^{Fransız Hukuku Işığında}Temel Özgürlükler Hukuku

Hamza MAZLUM

Temel özgürlükler hukukunu Fransız hukuku perspektifinden ele alan kitap, Bordeaux Üniversitesi Hukuk Fakültesi lisans eğitiminin üçüncü yılında Profesör Brisson tarafından verilen temel özgürlükler hukuku ders notlarından faydalanılarak hazırlanmıştır. Kitap temel özgürlükler hukukunun felsefi altyapısından başlayarak, temel özgürlükler hukukunun omurgasını oluşturan ve günümüz doktrininde tartışılan birçok konuya değinmektedir. Birçoğu ilk defa Türkçe bir akademik çalışmada yer alan Fransız Danıştay’ının (Conseil d'Etat), Anayasa Mahkemesi'nin (Conseil Constitutionnel) ve AİHM'in 250'ye yakın temel içtihadına atıf yapılmaktadır. Söz konusu içtihatların her biri özenle incelenmiş ve ifade edildiği kontekste uygun olabildiğince öz ve sade bir şekilde açıklanmaya çalışılmıştır. Kitabın temel özgürlükler hukukunun Türkiye'deki gelişimine ve bu alanda çalışma yapan hukukçulara önemli bir katkı sağlayacağını ümit ediyorum.

İÇİNDEKİLER

KİTAP HAKKINDA III
ÖNSÖZ V
GİRİŞ 1
BİRİNCİ KISIM
TEMEL ÖZGÜRLÜKLER HUKUKUNUN TEMELLERİ
BÖLÜM 1
ÖZGÜRLÜK VE İNSAN HAKLARI KAVRAMLARININ
 ORTAYA ÇIKIŞI
I. Bildirgenin Temel Katkısı 7
A. Bildirgenin Oluşumu 8
1. Tarihi Bağlamda Bildirge 8
2. Felsefi Bağlamda Bildirge 9
a) Doğal Hukuk Doktrinin Etkisi 10
b) Rousseau’nun Etkisi 10
B. Bildirge’nin İçeriği 12
1. Evrenselcilik 13
2. Bireyselcilik 14
a) Mülkiyet Hakkı Bakımından Bireyselcilik 15
b) Eşitlik Kavramının Kısıtlı Çerçevede Ele Alınması 15
3. Liberalizm (Özgürlükçülük) 16
II. Kamu Özgürlüklerinin İnşasında Bildirge’nin Devamlılığı 18
A. Bildirge’nin Kötü Başlangıcı 18
1. Diğer Devrimci Deklarasyonların Arka Planda Kalması 18
2. Doktrinsel, İdeolojik ve Politik Tartışmalar İçerisinde Bildirge’nin 
    Devamlılığı 20
B. Bildirge’nin Tekrar Önem Kazanması 21
1. Totaliter İdeolojilerin Güçlenmesi 21
a) Nazi Hukuku 21
b) Komünist Sistem 22
2. Çağdaş Metinler ile 1789 Prensiplerinin Canlanması 22
3. 1789 Bildirgesinin İlham Ettiği Prensiplerin Uluslararası Hukukta 
     Yayılması 24
BÖLÜM 2
ÖZGÜRLÜKLER HUKUKU TEMELLERİNİN GELİŞİMİ
I. İnsan Haklarının Çeşitlenmesi 27
A. 1946 Anayasası Giriş Kısmında Belirtilen Haklar 28
1. Ekonomik ve Sosyal Haklar 28
a) 1946 Anayasası Başlangıç Metni İnsan Haklarının Yeniden Tesisi 
     Anlamına mı Geliyor? 30
b) 1946 Anayasası Başlangıç Metni, Doğal İnsan Haklarına Karşı 
     Oluşturulan Bir Cepheyi mi Yoksa Doğal İnsan Hakları ile 
     Uzlaşmış Prensipleri mi İhtiva Eder? 35
2. Cumhuriyet Kanunları Tarafından Tanınmış Temel Prensipler 37
B. Sağlıklı Bir Çevrede Yaşama Hakkı 39
1. Sağlıklı Bir Çevrede Yaşama Hakkının Temelleri 40
a) Uluslararası Hukukun Etkisi 41
b) Çevre Hakkının Fransız Anayasasında Çevre Şartı Yoluyla 
     Tanınması 44
2. Çevre Hukukunun İkircil Yapısı 48
a) Çevre Hukuku’nun Temel Yönü 48
b) Çevre Hukukunun Usul Yönü 50
C. Bireysel Dayanışma Hakkı: Kardeşlik Prensibi 51
1. Kardeşlik Prensibinin Anayasal Değere Sahip Kabul Edilmesi 51
2. Prensibin Tanınmasının Taşıdığı Hukuki Değer 52
II. Hakların Özneleri Konusunda Yaşanan Değişim 54
A. Temel Hakların Hukuki Kişiliğe Haiz Tüm Kişilere Atfedilmesi 55
1. Özel Hukuk Tüzel Kişileri 55
2. Kamu Hukuku Tüzel Kişileri 57
B. Temel Haklar Konsepti ile Hukuki Kişilik Konseptinin Ayrışması 59
1. Embriyonun Hakları 59
2. Hayvan Hakları 61
C. İnsan Gruplarının Temel Hak ve Özgürlükler Hukukuna Dahil 
     Edilmesi, “Kategorik Haklar” 62
1. Kategorik Haklar Mantığının Fransız Hukukuna Girişi 63
a) İnsan Haklarının Bireyselci Anlayışla Ele Alınmasının Sorgulanması 64
i. Konu Üzerindeki İdeolojik Tartışmalar 64
ii. Ayrıcalıklı Haklar Konseptinin Hukuki Metinlerde Dikkate 
    Alınması 66
(1) Uluslararası Hukuk Enstrümanlarının Etkisi 66
(2) Amerikan Modeli Pozitif Ayrımcılıkların Olumlu Etkisi 67
b) Pozitif Ayrımcılıkların Fransız Hukukunda Sınırlı Kabulü 67
i. Pozitif Ayrımcılık Kavramının Fransız Mevzuatındaki Varlığı 67
ii. Pozitif Ayrımcılıkların Tanımlanması 68
iii. Anayasa Hukuku Tarafından Belirlenen Limitler 69
(1) Resmi Sınırlar 71
(2) Maddi Sınırlar 72
2. Fransız Hukukundaki Anayasal Çerçevenin Kısmi Şekilde 
    Yenilenmesi 74
a) Eşitlik İlkesinin Anayasaya Dahil Olması ile Cinsiyet Eşitsizliklerinin
     Ele Alınması 75
i. İlave Eşitlikler Yoluyla Kadın Haklarının Güçlendirilmesi 75
ii. Kota Tesisi ile Kadın Haklarının Güçlendirilmesi 78
b) Kültürel Eşitsizliklerle Mücadele 80
i. Azınlık Kavramının Reddi 81
ii.  Kültürel Ayrıcalıkların Bölgesel Temelde Kabulü 82
(1) Deniz Ötesi Topraklar İçin Kabul Edilen Ayrıcalıklar 83
(2) Korsika’nın (Corse) Statüsü 84
(3) Diğer Bölgesel Ayrıcalıklar: Alsace ve Moselle Vilayetleri
      (Les Département d’Alsace et de Moselle) 85
c) Dini Özgürlüklerin Bireysel Haklar Bağlamında Değerlendirilmesi
    ile Dini Farklılıkların Ele Alınması 87
i. Dini Topluluklara Bağlılığın Fransız Hukukunda Üstü Kapalı 
   Şekilde Kabul Edilmesi 88
ii. Temel Özgürlüklerin Olabildiğince Dini Gruplar Lehine 
    Düzenlenmesi 90
(1) İçtihatlar Tarafından Gerçekleştirilen Düzenlemelerden 
      Örnekler 90
(a) Metinlerin Sessiz Kaldığı Yerde Sunulan Uzlaştırıcı Üsluba 
      Önemli Bir Örnek: Okullarda Başörtü Takma Meselesi 91
(b) Birbirine Karşıt Normların Din Özgürlüğü Lehine 
      Uzlaştırılması 94
(2) Kanunlar Yoluyla Öngörülen Düzenlemeler 97
(a) Dini Grupların Mahalli İdareler Tarafından Desteklenmesi 97
aa. Dini Mezhepsel Kuruluşların Finansmanı 97
ab. Dini İbadet Yerlerinin Kamu Tarafından Finanse Edilmesi 97
(b) 1905 Kanununun Uygulanmasını Kısmi Olarak Engelleyen 
      İnanç Özgürlüğünü İhtiva Eden Düzenlemelere 
      Başvurulması 99
iii. Dini Gruplara Üyeliğin Doğası Gereği Sınırlı Biçimde Ele 
      Alınması 100
(1) Kişilerin Din Özgürlüğünün Diğer İnsanların Özgürlükleri 
      ile Uzlaştırılması 101
(2) Kamu Düzeninin Gereklilikleri ile Dini Özgürlüklerin 
      Uzlaştırılması 107
(3) Vücut Bütünlüğünün Korunması 109
III.  Uluslararası Temel Özgürlükler Hukuku 111
A. Uluslararası Enstrümanların Çeşitliliği 112
1. Temel Özgürlüklerin Uluslararası Hukuk Mekanizmaları Yoluyla 
     Korunması 112
2. Temel Özgürlüklerin Korunmasına Yardımcı Bölgesel Sistemler 114
a) Avrupa İnsan Hakları Hukuku Sistemi 114
i. Temel Özgürlüklerin Korunmasına Adanmış Bölgesel Hukuk
    Düzeni Olarak, AİHM ve AİHS 116
ii. Özgürlüklerin Korunmasına Entegre Edilmiş Bir Hukuk 
    Düzeni, Avrupa Birliği Hukuku 121
b) Diğer Bölgesel Mekanizmalar 123
B. Temel Özgürlükler Konusunda Uluslararası Hukukun Etkinliği 123
1. İnsan Haklarının Korunmasını Sağlayan Uluslararası Enstrümanların İç 
    Hukuk İçerisindeki Etkinliği 124
2. Uluslararası Enstrümanlar Yoluyla Temel Hakların Korunmasının 
    Uluslararası Düzendeki Etkinliği 125
a) BM Sisteminin Etkinliği 125
b) AİHM’nin Sahip Olduğu Etkinlik 127
i.  AİHM Önünde Bireysel Başvuru Yolunun Açılması 127
ii. AİHM İçtihatlarının Dinamizmi 131
İKİNCİ KISIM
TEMEL ÖZGÜRLÜKLERİ KORUMAYA TAHSİS EDİLMİŞ MEKANİZMALAR
BÖLÜM 1
ÖZGÜRLÜKLERİN KANUNLAR YOLUYLA DÜZENLENMESİ
I. Baskıcı Rejim ile Önleyici Rejimin Geleneksel Ayrımı 138
A. Baskıcı Rejim (Régime répressif) 138
1. Baskıcı Rejimlere Bağlanan Hukuki Garantiler 139
2. Baskıcı Rejim İçerisinde Var Olan Garantilerin Zayıflaması 141
B. Önleyici Rejim (Régime préventif) 144
1. İzin Rejimi (Régime d’autorisation) 146
2. Yasaklayıcı Rejim (Régime d’interdiction) 151
a) Kamu Düzeninin Bozulmasını Önleme Üzerine Temellenen 
     Genel Yetki 152
b) Maddi ve Dışsal Nitelendirmeleri Bağlamında Kamu Düzeninin 
     Tanımı 153
i. İnsan Onuruna Saygı Kavramıyla Ortaya Çıkan Karışıklıklar 153
ii. Kamu Düzeni Kavramını Maddi Anlamda Ele Alan 
    Yaklaşımın Sürdürülmesi 154
II. Baskıcı ve Önleyici Rejimler Arasındaki Ayrımın Sorgulanması 156
A. İdari Ceza Mekanizmasının Gelişimi ile Birlikte Ceza Yargısı 
    Hâkiminin Tekelciliğinin Sorgulanması 156
1. Ekonomik Özgürlükler ile İfade Özgürlüğü Arasında Yapılan Ayrım 157
2. İdari Yaptırımların Baskıcı Anayasa Hukuku Prensiplerine Boyun 
     Eğmesi 159
3. AİHS’nin 6§1 Maddesi Gerekliliklerinin Anayasa Mahkemesi 
    İçtihatlarına Entegrasyonu 161
a) İdari ve Cezai Fonksiyonun Terakümü Sorunu 162
b) Tam Yargı Davası Yoluyla Denetim Sağlanması Gerekliliği 163
B. Terörizmle Mücadele 164
1. Uzun Süre Boyunca İstisnai Yasama Yetkisine Başvurulması 164
a) Fransız Hukukunda Kabul Edilen İstisnai Rejimlerin Çeşitliliği 164
b) Terörle Mücadele Bağlamında Olağanüstü Hal Rejiminin Ön 
     Plana Çıkması 167
i. Olağanüstü Hal Rejiminin Yeniden Yapılandırılması 168
ii. OHAL Mevzuatları Çerçevesinde Alınan Önlemlerin Kontrolü 170
2. İstisnai Rejim Mevzuatlarından İlham Alınan Hususların Genel 
   Hükümlere Girişi 174
BÖLÜM 2
ÖZGÜRLÜKLERİN KORUNMASI ADINA OLUŞTURULAN YARGISAL GÜVENCELER 
I. Référé-liberté Mekanizması 177
A. Référé-liberté Mekanizmasının Kabul Edilebilirlik Şartları 178
1. Aciliyet (İvedilik) Şartı 178
2. Temel Özgürlüğün İhlali Şartı 180
3. Ciddi ve Açıkça Kanuna Aykırı İhlalin Varlığı 182
B. Référé-liberté Hâkimi Tarafından Alınan Tedbirler 185
II. Bireysel Özgürlüklerin Koruyucusu Olarak Adli Yargı Hâkimi 187
III. QPC (Öncelikli Anayasallık Sorunu) 193
A. Anayasal Uyuşmazlıkların Demokratikleştirilmesi 195
B. Anayasa Hâkiminin Yetkilerinin Önemli Ölçüde Genişlemesi 197
IV. AİHM Önünde Bireysel Başvuru İmkânı 199
KAYNAKÇA 201