Haksız Rekabet Hukuku Açısından Karşılaştırmalı Reklam
ÖNSÖZ vi
İÇİNDEKİLER vii
KISALTMALAR xxi
GİRİŞ
I. KONUNUN SUNULMASI 1
II. İNCELEME YÖNTEMİ 4
BİRİNCİ BÖLÜM
REKLÂM VE KARŞILAŞTIRMALI REKLÂM KAVRAMLARI
I. TEMEL BİR KAVRAM OLARAK REKLÂM 7
1. Tanım 7
A- Öğretide 7
B- Mevzuatta 9
C- Değerlendirme 10
2. İlgili Düzenlemeler 11
A- Çeşitli Hukuk Sistemlerinde 11
a- AB Düzenlemeleri 11
aa- 2006/114 Sayılı Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklâmlara İlişkin Yönerge 11
bb- 2005/29 Sayılı Haksız Ticarî Uygulamalar Yönergesi 13
cc- 2010/13 Sayılı Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesi 15
dd- 2000/31 Sayılı Elektronik Ticaret Yönergesi 17
b- Uluslararası Reklâm Uygulama Esasları 18
B- Türk Hukukunda 20
a- Kanunî Düzenlemeler 20
aa- Türk Borçlar Kanunu 20
bb- Türk Ticaret Kanunu 22
cc- Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 24
dd- Sınai Mülkiyet Kanunu 26
ee- Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun 27
ff- Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun 27
gg- Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu 29
b- Yönetmelik ve Tebliğler 29
aa- Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik 29
bb- Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği 30
cc- Reklam Kurulu Yönetmeliği 30
3. Türleri 31
A- Ticarî Olmayan Reklâmlar 31
B- Ticarî Reklâmlar 32
a- Genel Olarak 32
b- Ürün Reklâmları 32
c- Kurumsal Reklâmlar 33
aa- İşletmeyi Tanıtan Reklâmlar 33
bb- Kamuyu Aydınlatan Reklâmlar 34
4. Unsurları 34
A- Genel Olarak 34
B- Zorunlu Unsurlar 36
a- Açıklama 36
b- Reklâm Veren 37
c- Müşteri 38
aa- Terminoloji 38
bb- Kapsam 39
d- Mecra 41
e- Ticarî Etki Yaratma Amacı 43
C- Zorunlu Olmayan Unsurlar 44
a- Kamuya Yönelik Olma 44
b- Ücret 47
5. Hukukî Niteliği 49
A- Haksız Rekabet Hukuku ve Tüketici Hukuku
Açısından 49
B- Borçlar Hukuku Açısından 50
a- Öneri 50
b- Öneriye Davet 54
6. Reklâmda Kişiler 55
A- Reklâm Veren 55
B- Reklamcı 55
C- Mecra 56
D- Müşteri 57
II. KARŞILAŞTIRMALI REKLÂM 57
1. Tanımı 57
2. Amacı 59
3. İşlevleri 61
A- Bilgilendirme İşlevi 61
B- İkna Etme İşlevi 64
C- Hatırlatma İşlevi 66
D- Rekabeti Teşvik Etme İşlevi 67
4. Unsurları 67
A- Genel Olarak 67
B- Karşılaştırma 69
a- Kavram 69
b- Türleri 70
aa- Eşitlik ya da Üstünlük İddiası İçeren
Karşılaştırma 70
bb- Olumlu - Olumsuz Karşılaştırma 71
c- Karşılaştırma Sayılmayan Başlıca Hâller 71
aa- Karşılaştırma Çağrısı 71
bb- Rakibin Karşılaştırma Dışında Bir Amaçla Belirtilmesi 73
C- Rakip İle İlişkilendirme 75
a- İlişkilendirme ile İlgili Temel Kavramlar 75
aa- Rakip 75
bb- Ortalama Muhatap 76
b- İlişkilendirme 79
aa- Kavram 79
bb- Türleri 80
aaa- Doğrudan İlişkilendirme 80
i- Tanım 80
ii- Doğrudan Karşılaştırmalı Reklâm
Yasağı 81
bbb- Dolaylı İlişkilendirme 81
5. Görünüş Şekilleri 83
A- Eleştirel Karşılaştırmalı Reklâmlar 83
B- Rakibin Tanınmışlığına Dayanan Karşılaştırmalı
Reklâmlar 85
C- “En” Kayıtlı Karşılaştırmalı Reklâmlar 86
D- Kişisel Karşılaştırmalı Reklâmlar 88
İKİNCİ BÖLÜM
KARŞILAŞTIRMALI REKLÂMIN
HUKUKA UYGUN KULLANIMINA İLİŞKİN ŞARTLAR
I. KARŞILAŞTIRMALI REKLÂMIN HUKUKA
UYGUNLUĞU 91
1. Genel Olarak 91
2. Kural: Hukuka Uygunluk 93
3. İstisna: Doğrudan Karşılaştırmalı Reklâm Yasağı 94
A- Yasağın Kapsamı 94
B- Yasağa İlişkin Değerlendirme 95
4. Hukuka Uygunluk Sınırı: Dürüst Rekabeti Bozan Kullanım 96
II. KARŞILAŞTIRMALI REKLÂMLARDA BULUNMASI GEREKEN ŞARTLAR 98
1. Genel Olarak 98
2. Olumlu Şartlar 100
A- Aynı İhtiyaca Cevap Verme veya Aynı Amaca
Yönelik Olma 100
a- İkame Edilebilir Olma 100
b- İkame Edilebilirliğin Geniş Yorumlanması 101
c- Birden Fazla Unsur İçeren Mal veya Hizmetlerin Karşılaştırılmasında İkame Edilebilirliğin Tespiti 103
B- Tüketiciye Yarar Sağlayacak Hususların
Karşılaştırılması 104
a- Karşılaştırmaya Konu Olabilecek Hususlar 104
aa- Mal veya Hizmetler 104
bb- Fiyat 106
cc- Rakipler 107
b- Yarar Sağlama Şartı 109
aa- Mal veya Hizmetlerle İlgili Hususların Karşılaştırılmasında Tüketiciye Yarar
Sağlama Şartı 109
bb- Mal veya Hizmetlerle İlgili Olmayan
Hususların Karşılaştırılmasında Tüketiciye
Yarar Sağlama Şartı 110
C- Özelliklerin Objektif Olarak Karşılaştırılması 112
a- Objektiflik 112
aa- Kavram 112
bb- Rakibin Özelliklerinin Objektif Olarak Karşılaştırılıp Karşılaştırılamayacağı Sorunu 113
b- Objektifliği Sağlamaya Yardımcı Nitelikler 114
aa- Terminoloji 114
bb- Nitelikler 116
aaa- Esaslı Olma 116
bbb- Önemli Olma 116
ccc- Tipik Olma 117
ddd- Maddî Olma 118
eee- Doğrulanabilir Olma 120
cc- Niteliklerin Kümülatif Olması 121
c- Özellik Arz Eden Bir Hâl Olarak Fiyat Karşılaştırmalarında Objektiflik 122
D- Nesnel İddiaların Bilimsel Belgelerle İspatlanması 125
a- Nesnel, Ölçülebilir ve Sayısal Verilere Dayalı
İddiaların Olması 125
b- İddiaların Bilimsel Test, Rapor ve Belgelerle İspatlanması 127
aa- İspat Yükü 127
bb- Uzman Kişi ya da Kuruluşlar Tarafından Doğrulanması 128
aaa- Tarafsız Bir Değerlendirmenin
Gerekliliği 128
bbb- Resmî Kurumlardan Alınan Onay,
İzin ve Ruhsat Gibi Belgelerin
Doğrulama Niteliği Taşımaması 130
cc- İncelemeye Konu Numunelerin Usulüne
Uygun Seçilmesi 131
c- Belgelerde Yer Alan Bilgilerin Tüketiciye
Doğru ve Dürüst Biçimde Aktarılması 132
d- Reklâmda Yer Verilen İddiaların Aldatıcı Olması Şartının Aranmaması 132
E- Menşei Belirtilmiş Mal veya Hizmete İlişkin Karşılaştırmada, Mal veya Hizmetlerin Aynı
Coğrafî Yerden Kaynaklanıyor Olması 134
3. Olumsuz Şartlar 137
A- Aldatıcı ve Yanıltıcı Olmama 137
a- Terminoloji 137
b- Aldatıcılık 138
c- Şartlar 139
aa- Bir Karşılaştırma Olmalı 139
bb- Karşılaştırma, Rakiplerin Kişilikleri,
Malları, İş Ürünleri, Faaliyetleri ve
Fiyatları Hakkında Olmalı 140
cc- Karşılaştırma Gerçeğe Aykırı ya da
Yanıltıcı Olmalı 141
aaa- Gerçeğe Aykırılık 141
bbb- Yanıltıcılık 144
i- Kavram 144
ii- Reklâmın Yanıltıcı Olmaması
İçin Aranan Şartlar 145
iii- Başlıca Görünüm Şekilleri 146
iii/1- Esaslı Noktaların Açık ve Anlaşılabilir Biçimde Açıklanmaması 146
iii/2- Reklâmda Kullanılan
Kelimenin Birden Fazla
Anlamının Olması 149
iii/3- Belirsiz İfadelerin
Kullanılması 150
iii/4- Mevzuat Gereği Zorunlu
Olan Özelliklerin Üstünlük
Algısı Oluşturacak Şekilde Sunulması 153
dd- Kusurun Varlığının Aranmaması 154
d- Görünüm Şekilleri 155
aa- Genel Olarak 155
bb- Aldatıcı Eylemler 156
cc- Aldatıcı İhmaller 157
B- Karşılaştırmaya Konu Olabilecek Hususların Kötülenmemesi 158
a- Kötüleme 158
b- Şartlar 160
aa- Bir Karşılaştırma Olmalı 160
bb- Karşılaştırma Gereksiz Yere Kötüleyici
Olmalı 160
aaa- Öğreti Görüşü: Ölçülülük İlkesine
Uygun Olmamalı 160
i- Genel Olarak 160
ii- Objektiflik 162
iii- Gereklilik 162
iv- Orantılılık 163
bbb- Yargıtay Görüşü: Teamülün
Gerektirdiği Tolerans Aşılmış Olmalı 164
cc- Karşılaştırma Rakiplerin Kişilikleri,
Malları, İş Ürünleri, Faaliyetleri ve
Fiyatları Hakkında Olmalı 166
c- Kastın Varlığının Aranmaması 170
C- Rakiplerin Tanınmışlığından Haksız Yararlanılmaması 171
a- Terminoloji 171
b- Tanınmışlığın Konusu 173
c- Şartlar 175
aa- Rakip Belli Bir Tanınmışlık Düzeyine
Sahip Olmalı 175
bb- Tanınmışlıktan Yararlanmada Ölçülülük
İlkesine Uyulmamalı 176
aaa- Genel Olarak 176
bbb- Objektiflik 176
ccc- Gereklilik 177
ddd- Orantılılık 177
cc- Haklı Bir Gerekçe Bulunmamalı 178
D- Reklâm Verenler ile Rakiplerin Mal veya
Hizmetleri ya da Ayırt Edici Sınaî Mülkiyet
Hakları Arasında Karışıklığa Yol Açmaması 180
a- Karıştırılma 180
b- Şartlar 182
aa- İki Mal, Hizmet, Ayrıt Edici Ad veya İşaret Bulunmalı 182
bb- Benzerlik Yanılmaya Yol Açacak
Nitelikte Olmalı 184
cc- Benzerlik Taşıyan Unsurlar Ticarî Amaçlı Kullanılıyor Olmalı 185
dd- Ayırt Edici Ad veya İşaret Haklı Kullanılmalı 186
c- Karıştırılma Tehlikesinin Dahi Yeterli Olması 186
d- Eleştirel Reklâmlarda Karıştırılmanın Mümkün Olmaması 188
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
HUKUKA AYKIRI KARŞILAŞTIRMALI REKLÂMLARA YÖNELİK BAŞVURULABİLECEK HUKUKÎ YOLLAR
I. İLERİ SÜRÜLECEK TALEPLER 191
1. Talepler Yönünden Çeşitlilik 191
A- Genel Olarak 191
B- Hakların Yarışması 193
2. Haksız Rekabet Temelli Talepler 194
A- Genel Olarak 194
B- Taraflar 195
a- Davacı 195
aa- Zarar Gören ya da Zarar Tehlikesiyle Karşılaşabilecek Olan Kimseler 195
bb- Müşteriler 196
cc- Meslekî ve Ekonomik Birlikler, Sivil
Toplum Kuruluşları ile Kamusal Nitelikli
Kurumlar 198
b- Davalı 199
aa- Haksız Rekabeti Gerçekleştiren Kimse 199
aaa- Reklâm Veren 199
bbb- Reklamcı 200
bb- Çalıştıran 202
aaa- Tespit, Men ve Eski Hâle İade
Davaları Bakımından Çalıştıranın Sorumluluğunun Şartları 202
bbb- Tazminat Davaları Bakımından
Çalıştıranın Sorumluluğunun Şartları 203
i- Çalıştıran-Çalışan İlişkisinin
Bulunması 203
i/1- Reklâm Veren ile Reklamcının Çalışanları 203
i/2- Reklâm Veren ile Reklamcı Arasında Çalıştıran-Çalışan
İlişkisi 203
ii- Zararın Çalışanların veya İşçilerin Hizmetlerini Gördükleri Esnada
Meydana Gelmiş Olması 205
iii- Nedensellik Bağının Bulunması 205
ccc- Çalıştıranın Sorumluluğunun Kapsamı 206
i- Tespit, Men ve Eski Hâle İade
Davaları Bakımından 206
ii- Tazminat Davaları Bakımından 206
cc- Basın, Yayın, İletişim ve Bilişim Kuruluşları 207
aaa- Tespit, Men ve Eski Hâle İade
Davaları Bakımından 207
i- Kural: İletilenin Sahipleri ile İlân
Veren Kişilerin Sorumluluğu 207
ii- İstisna: Basın, Yayın, İletişim ve
Bilişim Kuruluşlarının Sorumluluğu 208
bbb- Tazminat Davaları Bakımından 209
dd- Hizmet Sağlayıcıları 210
aaa- Tespit, Men ve Eski Hâle İade Davaları Bakımından 210
bbb- Tazminat Davaları Bakımından 212
C- Davalar 212
a- Tespit Davası 212
aa- Tanım 212
bb- Özellikleri 213
aaa- Kusurun Varlığının Aranmaması 213
bbb- Hukukî Yararın Bulunması Şartının Aranmaması 214
b- Sona Erdirme ve Önleme Davası 214
aa- Kapsam 214
bb- Önleme Talebi 216
cc- Sona Erdirme Talebi 217
c- Eski Hâle İade Davası 217
aa- Tanım 217
bb- Talepler 218
aaa- Maddî Durumun Ortadan Kaldırılması 218
bbb- Yanlış veya Yanıltıcı Beyanlarla
Yapılmışsa Bu Beyanların Düzeltilmesi 218
ccc- Haksız Rekabetin İşlenmesinde Etkili
Olan Araçların ve Malların İmhası 220
d- Tazminat Davası 220
aa- Maddî Tazminat Davası 220
aaa- Tanım 220
bbb- Şartlar 221
i- Haksız Rekabet Oluşturan Bir Karşılaştırmalı Reklâm Olmalı 221
ii- Haksız Rekabet Oluşturan
Karşılaştırmalı Reklâmı
Hazırlatan veya Hazırlayan
Kimse Kusurlu Olmalı 221
iii- Haksız Rekabet Oluşturan
Karşılaştırmalı Reklâm Nedeniyle
Bir Zarar Doğurmuş Olmalı 222
iii/1- Zarar Kavramı 222
iii/2- Zarar ve Miktarını İspat Yükü 223
iv- Haksız Rekabet Oluşturan
Karşılaştırmalı Reklâm ile Zarar
Arasında Uygun Nedensellik
Bağı Olmalı 224
bb- Manevî Tazminat Davası 224
D- İspat Yükü 226
E- Kararın İlânı 227
F- İhtiyatî Tedbir 228
G- Delil Tespiti 231
H- Görevli ve Yetkili Mahkeme 231
a- Görevli Mahkeme 231
aa- Asliye Ticaret Mahkemesi 231
bb- Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 232
cc- Tüketici Mahkemesi 233
b- Yetkili Mahkeme 235
I- Zamanaşımı 235
a- Süreler 235
b- Sürelerin Kesilmesine ya da Durmasına Neden
Olan Hâller 236
c- Def’i Hakkının Kötüye Kullanılmaması 237
İ- Cezaî Sorumluluk 237
3. Marka Hukuku Temelli Talepler 238
A- Genel Olarak 238
B- Taraflar 239
a- Davacı 239
aa- Marka Hakkı Sahibi 239
bb- Lisans Alan 239
b- Davalı 241
C- Davalar 241
a- Tespit Davası 241
b- Önleme ve Durdurma Davaları 242
c- Eski Hâle İade ve Tazminat Davaları 243
aa- Kapsam 243
bb- Eski Hâle İadeye Yönelik Talepler 243
cc- Tazminat Davası 244
D- Kararın İlânı 244
E- İhtiyati Tedbir 245
F- Görevli ve Yetkili Mahkeme 245
G- Zamanaşımı 246
H- Cezaî Sorumluluk 246
I- Marka ve Haksız Rekabet Hükümleri Arasındaki İlişki 247
4. Marka Tesciline İtiraz ya da Hükümsüzlük Talebi 248
5. Aldatma ve Ayıp Hükümlerine Dayanan Talepler 249
A- Genel Olarak 249
B- Sözleşme Öncesi Sorumluluk 250
C- Aldatma Nedeniyle Sorumluluk 251
a- Aldatma Kavramı 251
b- Aldatmaya İlişkin Hükmün Karşılaştırmalı
Reklâmlar Yönünden Uygulanma Şartları 251
aa- Gerçeğe Aykırı ya da Yanıltıcı Bir
Karşılaştırma Olmalı 251
bb- Karşılaştırmalı Reklâm Aldatma Kastıyla
Yapılmalı 252
aaa- Aldatma Kastı 252
bbb- Kastın Aranacağı Kimse 252
i- Satıcının Aldatma Kastı 252
ii- Üçüncü Kişinin Aldatma Kastıyla
Hareket Ettiğini Satıcının Bilmesi
ya da Bilecek Durumda Olması 254
cc- Aldatıcı Nitelikteki Karşılaştırmalı Reklâm Nedeniyle Müşteri Sözleşme Yapmış Olmalı 254
c- Aldatılma Nedeniyle Müşteriye Tanınan Haklar 255
aa- Sözleşmeyi İptal Hakkı 255
bb- Sözleşme Nedeniyle Uğradığı Zararın
Tazminini Talep Hakkı 255
aaa- İptal Hakkı Kullanılmışsa 255
bbb- İptal Hakkı Kullanılmamışsa 256
d- Aldatma ve Haksız Rekabet Hükümleri
Arasındaki İlişki 257
D- Ayıp Nedeniyle Sorumluluk 258
a- Genel Olarak 258
b- Ayıp Kavramı 259
c- Ayıptan Sorumluluğa İlişkin Hükümlerin
Karşılaştırmalı Reklâmlar Yönünden
Uygulanma Şartları 260
aa- Karşılaştırmalı Reklâm Bir Vaat İçermeli 260
bb- Karşılaştırmalı Reklâmdaki Vaat Sözleşmenin Yapılmasında Etkili Olmalı 261
cc- Karşılaştırmalı Reklâm Satıcı ile İlişkilendirilebilmeli 261
aaa- Kural: Satıcının Sorumlu Olması 261
bbb- İstisna: Satıcının Sorumluluktan
Kurtulduğu Hâller 262
dd- Müşteri/Tüketici Ayıbın Varlığını Bilmeden Sözleşme Yapmış Olmalı 263
ee- Satıcının Ayıbın Varlığını Bilmesinin
Gerekmemesi 263
ff- Müşterinin Gözden Geçirme ve Satıcıya
Bildirme Külfetini Yerine Getirmiş Olmasının Gerekmemesi 264
d- Ayıp Nedeniyle Müşteriye Tanınan Haklar 264
aa- Seçimlik Haklar 264
bb- Tazminat Talep Etme Hakkı 265
aaa- Seçimlik Hakları Kullanmaksızın
Tazminat Talebi 265
bbb- Seçimlik Haklardan Birini Kullanmak Suretiyle Tazminat Talebi 266
i- Sözleşmeden Dönme Hakkının Kullanıldığı Hâllerde Tazminat
Talebi 266
ii- Diğer Seçimlik Hakların
Kullanıldığı Hâllerde Tazminat
Talebi 267
e- Ayıptan Sorumluluğun Sözleşme ile
Kaldırılamaması 267
f- Zamanaşımı 268
g- Ayıptan Sorumluluğun Diğer Taleplerle İlişkisi 268
aa- Ayıp ve Aldatma Hükümleri Arasındaki İlişki 268
bb- Ayıp ve Haksız Rekabet Hükümleri
Arasındaki İlişki 269
II. KARŞILAŞTIRMALI REKLÂMLARIN DENETİMİ 270
1. İdarî Denetim 270
A- İdarî Denetim Yönünden Çeşitlilik 270
a- İdarî Denetimin Önemi 270
b- Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Kapsamı Dışında Kalan İdarî Denetim 272
c- Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
Çerçevesinde İdarî Denetim 272
d- Karşılaştırmalı Reklâmların Birden Fazla İdarî
Denetim Kuruluşu Tarafından Denetlenmesi 273
B- Reklam Kurulu’nun Denetimi 274
a- Kuruluş ve Yapı 274
b- Görevler 275
aa- İlkeleri Belirlemek 275
bb- Gerekli İncelemeleri ve Denetimleri Yapmak 275
cc- İdarî Yaptırım Uygulamak 275
aaa- Yetkinin Kapsamı 275
bbb- Yaptırım Türleri 277
i- Durdurma Cezası 277
ii- Aynı Yöntemle Düzeltme 278
iii- İdarî Para Cezası 279
iv- Tedbiren Durdurma Cezası 279
ccc- Reklam Kurulu Kararlarına İlişkin Değerlendirme 280
i- Genel Olarak 280
ii- Kararların Gerekçesiz Olması 280
iii- İhlâl - Yaptırım Dengesinin
Bulunmaması 281
iv- Aldatıcılık ve Kötüleme Gibi
Temel Kavramların Katı Biçimde Yorumlanması 282
ddd- Alınan Kararların Açıklanması 283
eee- Kararların Denetimi 283
c- Yetki Alanı 283
C- Diğer Kurum ve Kuruluşlar ile Meslekî Birliklerin
Denetimi 285
a- Genel Olarak 285
b- Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nun Denetimi 286
aa- Görevler 286
bb- Yetki Alanı 287
c- Meslekî Birliklerin Denetimi 288
2. Özdenetim 289
A- Genel Olarak 289
B- Reklam Özdenetim Kurulu 289
a- Kuruluş ve Yapısı 289
b- Çalışma Esasları 290
C- Görüşlerin Bağlayıcılığı 291
D- Görüşlerin Açıklanması 291
E- Görev Sınırı 291
SONUÇ 293
KAYNAKÇA 299
