Arabulucunun Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğu

Arabuluculuk Mesleği ve Arabuluculuğun Aşamaları

Arabuluculuk Sürecinde Taraflar Arasında Özel Hukuktan Doğan Hukuki İlişkiler

Arabulucunun Sorumluluğu

 

 

 

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ 

5

ÖZET 

7

İÇİNDEKİLER 

9

KISALTMALAR 

19

GİRİŞ 

21

BİRİNCİ BÖLÜM

ARABULUCULUK MESLEĞİ VE ARABULUCULUĞUN AŞAMALARI

1.1. ARABULUCULUK MESLEĞİ 

29

1.1.1. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda Arabulucu 

29

1.1.1.1. Genel Olarak 

29

1.1.1.2. HUAK Uyarınca Arabuluculuk Faaliyeti Yürütebilmek İçin Aranan

Koşullar 

30

1.1.1.2.1. Gerçek Kişi Olmak 

30

1.1.1.2.2. Tam Ehliyetli Olmak 

30

1.1.1.2.3. Türk Vatandaşı Olmak 

31

1.1.1.2.4. Mesleğinde En Az Beş Yıl Kıdeme Sahip Hukuk Fakültesi

Mezunu Olmak 

31

1.1.1.2.5. Arabuluculuk Mesleğini İcra Etmek Bakımından Engel

Hali Bulunmamak 

32

1.1.1.2.6. Arabuluculuk Eğitimini Tamamlamak ve Adalet

Bakanlığınca Yapılacak Olan Sınavda Başarılı Olmak 

32

1.1.1.3. Arabuluculuğun Diğer Mesleklerden Farkı 

33

1.1.1.3.1. Genel Olarak 

33

1.1.1.3.2. Devlet Yargısı ve Hâkim 

33

1.1.1.3.3. Tahkim Yargılaması ve Hakem 

36

1.1.1.3.4. Devlet Yargısı ile Tahkim ve Arabuluculuk Sürecinin

Karşılaştırılması 

43

1.1.1.3.5. Avukatlık Mesleği 

44

1.1.1.3.6. Psikolojik Danışmanlar 

45

1.1.1.4. Arabulucunun İşlevi 

47

1.1.1.4.1. Genel Açıklamalar 

47

1.1.1.4.2. Arabulucunun Süreci Yönetici İşlevi 

48

1.1.1.4.3. Arabulucunun İletişim Sağlayıcı İşlevi 

49

1.1.1.4.4. Arabulucunun Aydınlanma ve Bilgilendirme İşlevi 

50

1.1.1.4.5. Çözüm Seçeneklerini Artırma İşlevi 

51

1.1.1.4.6. Tarafları Gerçekçi Düşünmeye Yönlendirme İşlevi 

51

1.1.1.4.7. Kusurları Üstlenme İşlevi 

52

1.1.1.4.8. Duyguların İfade Edilmesine Yardımcı Olma İşlevi 

52

1.1.1.4.9. Arabulucunun Tarafları Geleceğe Yönlendirme İşlevi 

53

1.1.1.4.10. Arabulucunun İşlevini Yerine Getirirken Sahip Olması

Gereken Beceriler 

54

1.2. ARABULUCULUK SÜRECİNİN TEMEL İLKELERİ 

54

1.2.1. İradilik 

54

1.2.2. Gizlilik 

55

1.2.3. Bağımsız ve Tarafsız Üçüncü Kişi Olması 

57

1.2.4. Kontrolün Taraflarda Olması 

58

1.2.5. Eşitlik 

58

1.3. ARABULUCULUK SÜRECİNİN AŞAMALARI 

59

1.4. ARABULUCUNUN HUAK’TA DÜZENLENEN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ 

61

1.4.1. Genel Açıklamalar 

61

1.4.2. Arabulucunun Unvanı Kullanma Hakkı 

62

1.4.3. Ücret, Masraf ve Avans İsteme Hakkı 

62

1.4.4. Taraflarla Görüşme ve İletişim Kurması 

63

1.4.5. Görevin Özenle, Tarafsız ve Bağımsız Biçimde Yerine Getirilmesi 

64

1.4.5.1. Üçüncü Kişi Kavramı 

65

1.4.5.2. Görevini Tarafsız ve Bağımsız Biçimde Yerine Getirme

Yükümlülüğü 

66

1.4.5.3. Görevlerin Taraflara Eşitliği Gözeterek Yerine Getirilmesi 

68

1.4.5.4. Görevin Şahsen Yerine Getirilmesi 

68

1.4.5.5. Tarafsızlığından Şüphe Edilmesini Gerektirecek Şartların Varlığı

Halinde Tarafları Bilgilendirme ve Arabuluculuk Görevini

Kabulden Kaçınma Yükümlülüğü 

68

1.4.6. Reklam Yasağı 

71

1.4.7. Tarafların Aydınlatılması 

72

1.4.8. Aidat Ödenmesi 

73

1.4.9. Sır Saklama Yükümlülüğü 

73

1.4.10. Belgeleri Saklama Yükümlülüğü 

74

1.4.11. Arabulucunun Arabuluculuk Uygulamasını ve Kendisini Geliştirme

Yükümlülüğü 

75

İKİNCİ BÖLÜM

ARABULUCULUK SÜRECİNDE TARAFLAR ARASINDA ÖZEL HUKUKTAN DOĞAN

HUKUKİ İLİŞKİLER

2.1. ARABULUCULUKTA TARAFLARIN ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİLER 

77

2.1.1. Tarafların Arabuluculuk Sürecine Gitmesine Neden Olan Hukuki İlişkiler 

77

2.1.2. Taraflar Arasında Muhtemel veya Halihazırda Bir Uyuşmazlık Bulunması. 78

2.1.3. Arabuluculuk Sözleşmesi 

79

2.1.3.1. Genel Açıklamalar 

79

2.1.3.2. Tanımı ve Hukuki Niteliği 

80

2.1.3.3. Arabuluculuk Sözleşmesinin Nitelikleri 

82

2.1.3.3.1. Arabuluculuk Sözleşmesi Çok Taraflı Bir Sözleşmedir 

82

2.1.3.3.2. Arabuluculuk Sözleşmesi İvazsız Bir Sözleşmedir 

82

2.1.3.3.3. Arabuluculuk Sözleşmesi Rızai Bir Sözleşmedir 

82

2.1.3.3.4. Arabuluculuk Sözleşmesi Sürekli Bir Sözleşmedir 

83

2.1.3.3.5. Taraflar Arabuluculuk Süreci Kapsamında Doğan

Borçlarından Müteselsil Olarak Sorumludurlar 

83

2.1.3.4. Unsurları 

84

2.1.3.4.1. Kişi Unsuru 

86

2.1.3.4.2. Ortak Amaç Unsuru 

88

2.1.3.4.3. Tarafların Arabulucu Yardımıyla Ortak Çaba ve Faaliyet

Göstermek Suretiyle Ortak Amaca Erişme (Uyuşmazlığı

Sona Erdirme) Unsuru (Affectio Societatis) 

90

2.1.3.4.4. Arabuluculuk Faaliyeti Sırasında Doğacak Masraflara

Katılma Unsuru 

91

2.1.3.4.5. Sözleşme (Anlaşma) Unsuru 

92

2.1.3.4.6. Arabuluculuk Sözleşmesinin Şekli 

92

2.2. TARAFLARLA ARABULUCU ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİLER 

93

2.2.1. Arabulucu Sözleşmesi 

93

2.2.1.1. Arabuluculuk Sürecinde Tarafların Yönetime Katılması ve

Arabulucu Seçmesi 

93

2.2.1.2. Arabulucu Sözleşmesinin Tanımı 

95

2.2.1.3. Hukuki Niteliği 

95

2.2.1.4. Nitelikleri 

100

2.2.1.4.1. Bir Borç Sözleşmesidir 

100

2.2.1.4.2. Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Bir Sözleşmedir 

100

2.2.1.4.3. İvazlı Bir Sözleşmedir 

101

2.2.1.4.4. Sürekli Borç Doğuran Bir Sözleşmedir 

101

2.2.1.4.5. Arabulucu Sözleşmesi Arabulucunun Kişiliğine Bağlı Bir

Sözleşmedir 

101

2.2.1.5. Unsurları 

101

2.2.1.5.1. Arabuluculuk Sürecinin Yürütülmesi Borcu 

101

2.2.1.5.2. Arabulucunun Bağımsızlığı 

103

2.2.1.5.3. Süreçte Tarafların Menfaatine ve Hesabına Hareket

Etmesi 

104

2.2.1.5.3.1. Arabulucunun Tarafların Menfaatine Hareket

Etmesi 

104

2.2.1.5.3.2. Arabulucunun Tarafların Hesabına Hareket

Etmesi 

104

2.2.1.5.4. Anlaşma Unsuru 

104

2.2.1.5.4.1. Genel Olarak 

104

2.2.1.5.4.2. Arabulucu Sözleşmesinin Şekli 

105

2.2.1.5.5. Tarafların Güven İlişkisi ve Süreci Her Zaman Sona

Erdirme Yetkisi 

106

2.2.1.5.5.1. Güven İlişkisi 

106

2.2.1.5.5.2. Tarafların Her Zaman Arabulucu Sözleşmesini

Sona Erdirme Yetkisi 

107

2.2.1.5.6. Ücret Unsuru 

108

2.2.1.6. Arabulucunun Borçları 

108

2.2.1.7. Çözüm Ortaklığı Taraflarının Borçları 

109

2.2.1.7.1. Arabulucunun Ücretini Ödeme Borcu 

109

2.2.1.7.2. Arabulucuya Avans Verme Borcu 

110

2.2.1.7.3. Sözleşmenin İfası Sebebiyle Arabulucunun Uğradığı

Zararların Giderilmesi Borcu 

110

2.2.1.8. Sona Ermesi 

112

2.2.1.8.1. Arabulucu Sözleşmesinin HUAK m. 17/1 ve HUAKY m.

20’de Yer Alan Sebeplerle Sona Ermesi 

112

2.2.1.8.2. Arabuluculuk Etik Kuralları m. 3/4‘e Aykırılık Halleri 

113

2.2.1.8.3. HUAK m. 18/A/10 ve 11’de Yer Alan Haller 

114

2.2.1.8.4. HMK m. 74’te Yer Alan Eksikliklerin Giderilememesi 

114

2.2.1.8.5. TBK m. 512 ve 513’te Yer Alan Sebeplerden Ötürü Sona

Ermesi 

115

2.2.1.8.5.1. Arabulucu Sözleşmesinin Tek Taraflı Olarak

Sona Erdirilmesi 

115

2.2.1.8.5.2. Ölüm, Ehliyetin Kaybedilmesi ve İflas

Nedeniyle Sona Ermesi 

115

2.2.1.8.6. Tarafların veya Kanunun Öngördüğü Sürenin

Dolmasıyla Arabulucu Sözleşmesinin Sona Ermesi 

116

2.3. ARABULUCULUK SÜRECİNİN SONA ERMESİ 

117

2.3.1. Genel Olarak 

117

2.3.2. Son Tutanak 

117

2.3.3. Taraflar Arasında Bir Anlaşmanın Sağlanmış Olması 

121

2.3.3.1. Anlaşma Belgesinin Düzenlenmesi ve İcra Edilebilirlik Şerhinin

Alınması 

121

2.3.3.1.1. Genel Olarak 

121

2.3.3.1.2. İcra Edilebilirlik Şerhinin Alınmasının Zorunlu Olduğu

Uyuşmazlıklar 

122

2.4. DAVA ŞARTI ARABULUCULUKTA ARABULUCUNUN HUKUKİ STATÜSÜ VE

BU STATÜNÜN ARABULUCULUK VE ARABULUCU SÖZLEŞMELERİNE ETKİSİ 

126

2.4.1. Arabulucunun Hukuki Statüsü 

126

2.4.2. Dava Şart Arabuluculuğun Arabuluculuk ve Arabulucu Sözleşmesi

Bakımından Etkisi 

128

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ARABULUCUNUN SORUMLULUĞU

3.1. SÖZLEŞMEDEN DOĞAN SORUMLULUK 

131

3.1.1. Genel Açıklamalar 

131

3.1.2. Kusurlu Sonraki İfa İmkansızlığı (Borcun Hiç İfa Edilmemesi) 

132

3.1.2.1. Genel Açıklamalar 

132

3.1.2.2. Arabulucunun Kusurlu Sonraki İmkansızlığının Hukuki Sonuçları 

134

3.1.2.2.1. Arabulucunun Sebep Olduğu Sonraki İmkânsızlık

Nedeniyle Sorumluluğunun Şartları 

134

3.1.2.2.1.1. Zarar 

134

3.1.2.2.1.2. Sözleşmenin İhlali (Borca Aykırı Davranış) 

138

3.1.2.2.1.3. Uygun İlliyet Bağı 

139

3.1.2.2.1.4. Arabulucunun Sözleşmeyi Kusurlu Olarak İhlal

Etmesi 

140

3.1.2.2.1.5. İspat 

140

3.1.2.2.1.6. Sözleşmeye Aykırılığın Hukuki Sonuçları 

141

3.1.2.2.1.7. Vekilin İstifası ve Azline İlişkin TBK m.512 ile

İlişkisi 

143

3.1.2.2.2. Arabulucunun Sorumlu Olmadığı İmkânsızlık (Kusursuz

Sonraki İmkânsızlık) 

143

3.1.2.2.2.1. Genel Açıklamalar 

143

3.1.2.2.2.2. Hukuki Sonuçları 

145

3.1.2.2.2.3. İspat Yükü 

146

3.1.3. Arabulucunun Temerrüdü 

146

3.1.3.1. Genel Açıklamalar 

146

3.1.3.2. Arabulucunun Borcunun Muaccel Olduğu An 

147

3.1.3.3. Arabulucunun Temerrüdünün Şartları 

147

3.1.3.3.1. Genel Açıklamalar 

147

3.1.3.3.2. Temerrüdün Şartları 

148

3.1.3.4. Arabulucunun Temerrüdünün Genel Sonuçları 

151

3.1.3.4.1. Genel Açıklamalar 

151

3.1.3.4.2. İfasına Başlanmamış Arabulucu Sözleşmesinde

Arabulucunun Temerrüdünün Genel Sonuçları 

151

3.1.3.5. Çözüm Ortaklığı Taraflarının Seçimlik Haklarını Kullanması: TBK

1. 123–125 

152

3.1.3.5.1. Genel Açıklamalar 

152

3.1.3.5.2. Seçimlik Hakların Kullanılabilmesi İçin Ek Süre Verilmesi 

153

3.1.3.5.3. Ek Sürenin Sonunda Çözüm Ortaklığı Taraflarının

Kullanabileceği Haklar 

155

3.1.3.5.3.1. Genel Açıklamalar 

155

3.1.3.5.3.2. Aynen İfa Talebi 

155

3.1.3.5.3.3. Tarafların Arabulucunun Ediminin İfasından

Vazgeçmesi 

156

3.1.3.5.3.3.1. Arabulucu Sözleşmesinin Aynen

İfasından Vazgeçerek Müspet

Zararın Talep Edilmesi 

156

3.1.3.5.3.3.2. Arabulucu Sözleşmesinden Dönme

ve Sonuçları 

158

3.1.3.5.4. İfasına Başlanmış Arabulucu Sözleşmesinde

Arabulucunun Temerrüdü 

159

3.1.4. Gereği Gibi İfa Etmeme 

160

3.1.4.1. Genel Açıklamalar 

160

3.1.4.2. İspat Yükü 

161

3.1.4.3. Zarar 

161

3.1.4.3.1. Genel Olarak 

161

3.1.4.3.2. Arabulucunun Görevini Gereği Gibi İfa Etmemesi

Nedeniyle Ortaya Çıkabilecek Zarar Çeşitleri 

162

3.1.4.3.2.1. Arabuluculuk Süreci Sonrası Açılan Davada

Yargılama Masrafları 

162

3.1.4.3.2.1.1. Süreç 

162

3.1.4.3.2.1.2. Uyuşmazlığın Değeri 

163

3.1.4.3.2.1.3. Vekalet Ücreti 

163

3.1.4.3.2.1.4. Yargılama Giderleri 

165

3.1.4.3.2.1.5. Davanın Takip Edilmesi İçin Gereken

Süre 

165

3.1.4.3.2.2. İkinci Bir Arabulucuya Başvurulması Halinde

Ortaya Çıkacak Masraflar 

165

3.1.4.3.2.2.1. Zararın Tazminine İlişkin Esaslar 

166

3.1.4.3.2.2.2. İkinci Arabulucunun Zararı Talep

Edebilmesinin Sınırları 

166

3.1.4.3.2.2.3. Taleplerin Mahsup Edilmesi 

167

3.1.4.3.2.3. Gerçek Kişilerin Gelecekte Elde Edecekleri

Kazançtan Mahrum Kalmaları 

167

3.1.4.3.2.4. Şirketlerin Kar ve İtibar Kaybı 

168

3.1.4.3.2.5. Tarafların Arabuluculuk Sürecinden

Vazgeçerek Kendi Aralarında Müzakere

Sürecine Dönmeleri Nedeniyle Ortaya Çıkacak

Masraflar 

168

3.1.4.3.2.6. Zararın Artmasını Engellemek İçin Yapılan

Harcamaların Tazmin Edilmesi 

169

3.1.4.3.2.7. Manevi Tazminat 

170

3.1.4.3.2.8. Boşuna Yapılmış Masraflar

(Frustrationsschaden) 

170

3.1.4.3.2.9. Uyuşmazlık Konusunun Çekişmeli Olmasından

Dolayı İktisadi Faaliyetlere Konu Edilememesi

Nedeniyle Ortaya Çıkan Maddi Kayıplar

(Kommerzialisierungsschaden) 

171

3.1.4.3.2.10. Üçüncü Kişilerin Zararı 

172

3.1.4.4. Sözleşmeye Aykırılık 

174

3.1.4.4.1. Genel Açıklamalar 

174

3.1.4.4.2. Arabulucunun Görevini Özenle İfasına İlişkin Temel

İlkeler 

176

3.1.4.4.3. Özen Yükümlülüğü Bakımından Arabuluculukta Tek Tip

Davranış Kurallarının Belirlenmesi Sorunu 

178

3.1.4.4.4. Arabulucu Sözleşmesine Özgü Gereği Gibi İfa Etmeme

Halleri 

179

3.1.4.4.4.1. Taraflar Arasındaki İletişimin Sağlanamaması 

179

3.1.4.4.4.2. Sır Saklama Yükümlülüğünün İhlali 

180

3.1.4.4.4.3. Arabulucunun Tarafsız Olma Yükümlülüğünün

İhlali 

180

3.1.4.4.4.4. Sürecin İradi ve Eşitlik İlkelerine Aykırı Devam

Etmesine İzin Vermek 

181

3.1.4.4.4.5. Arabulucunun Kendi Menfaatine Hareket

Etmesi 

181

3.1.4.4.4.6. Yapmama ve Katlanma Yükümlülüklerinin

İhlali 

182

3.1.4.4.4.7. Taraflar Arasındaki Güç Dengesinin Eşit

Olmadığı Durumlarda Zayıf Konumdaki Tarafa

Karşı Sadakat Borcunun İhlali 

183

3.1.4.4.4.8. Arabulucunun Arabuluculuk Sürecine

Uyuşmazlığın Tarafları Dışındaki Kimselerin

Dahil Olmasına İzin Vermesi 

183

3.1.4.4.4.9. Arabuluculuğun Gerçekleştirildiği Yer 

184

3.1.4.4.4.10. Sürecin Tutanak Altına Alınması 

184

3.1.4.4.4.11. Arabulucunun Öngörülen Sözleşme İhlali

(Antizipierter Vertragsbruch) 

185

3.1.4.4.4.12. Anlaşma Belgesinin Usulüne Uygun Düzenlenmemesi 

185

3.1.4.4.5. İspat 

187

3.1.4.5. İlliyet Bağı 

188

3.1.4.6. Kusur 

188

3.1.4.6.1. Genel Açıklamalar 

188

3.1.4.6.2. Arabuluculuk Ediminin İfasında Gerekli Özenin Ölçütü 

191

3.1.4.6.3. Kusurun Derecesi 

193

3.1.4.6.4. Çözüm Ortaklığı Taraflarının Ortak Kusuru 

193

3.1.4.6.5. Zarar Görenin Zararı Azaltma Külfeti 

195

3.1.4.7. Zararın Hesaplanması 

196

3.1.4.8. Sorumsuzluk Anlaşması 

198

3.1.5. Uygun Olmayan Zamanda Sözleşmeyi Sona Erdirme 

199

3.1.5.1. Arabuluculukta Uygun Olmayan Zaman Kavramı 

199

3.1.5.2. Hukuki Sonuçları 

200

3.1.5.3. Arabulucu Sözleşmesinin Arabulucu Tarafından Haklı Nedenle

Feshi 

201

3.1.6. Birden Çok Arabulucunun Süreci Yönetmesi 

202

3.1.7. Arabulucunun Değişmesi 

203

3.2. SÖZLEŞME ÖNCESİ GÖRÜŞMELERDEN DOĞAN SORUMLULUK (CULPA IN

CONTRAHENDO) 

204

3.3. VEKÂLETSİZ İŞGÖRME 

207

3.4. SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME 

209

3.5. HAKSIZ FİİLDEN DOĞAN SORUMLULUK 

210

3.6. ARABULUCU SÖZLEŞMESİNİN İÇERİĞİNİN ÇÖZÜM ORTAKLIĞI

TARAFLARININ KİŞİLİK HAKLARINA AYKIRI OLMASI 

213

3.7. SORUMLULUK TALEPLERİNİN YARIŞMASI 

213

SONUÇ 

215

KAYNAKÇA 

221