Birlikte Velayet ve Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi

İÇİNDEKİLER

ÖZET 7

ABSTRACT9

ÖN SÖZ 11

İÇİNDEKİLER 13

KISALTMALAR21

GİRİŞ 25

I BİRLİKTE VELAYET KAVRAMI VE BİRLİKTE VELAYETİN

KARŞILAŞTIRMALI HUKUK VE ULUSLARARASI

METİNLERDEKİ GELİŞİMİ 29

A Birlikte Velayet Kavramı, Birlikte Velayetin Tarihçesi ve Hukuki

Niteliği29

1 Birlikte Velayet Kavramı ve Önemi 29

a) Birlikte Velayet Kavramı 29

(1) Birlikte Velayetin Tanımı29

(2) Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukukta Velayet ve

Birlikte Velayetin Terminolojisi 33

b) Birlikte Velayet Lehine ve Aleyhine İleri Sürülen Görüşler37

(1) Genel Olarak 37

(2) Birlikte Velayet Lehine İleri Sürülen Görüşler 39

(3) Birlikte Velayet Aleyhine İleri Sürülen Görüşler41

(4) Görüşümüz 42

2 Birlikte Velayetin Tarihçesi44

a) Roma-Cermen Hukuku 44

b) Anglo-Amerikan (Ortak) Hukuku47

c) İslam Hukuku49

d) Türk Hukuku51

3 Birlikte Velayete Hakim Olan İlkeler 52

a) Çocuğun Üstün Yararının Gözetilmesi İlkesi 52

b) Çocuğun Görüşünün Alınması İlkesi 57

14 İçindekiler

c) Çocuğun Güvenliği İlkesi 59

4 Birlikte Velayetin Hukuki Niteliği 61

B Birlikte Velayetin Karşılaştırmalı Hukuktaki ve Uluslararası

Metinlerdeki Gelişimi 64

1 Karşılaştırmalı Hukukta Birlikte Velayet 64

a) Kıta Avrupası Hukuk Sisteminde Birlikte Velayet 64

(1) Alman Hukuk Çevresinde Birlikte Velayet 64

(a) Alman Hukukuna Göre Birlikte Velayet 64

(b) Avusturya Hukukuna Göre Birlikte Velayet 68

(c) İsviçre Hukukuna Göre Birlikte Velayet71

(2) Latin Hukuk Çevresinde Birlikte Velayet 79

(a) Fransız Hukukuna Göre Birlikte Velayet 79

(b) Hollanda Hukukuna Göre Birlikte Velayet 82

(c) İtalyan Hukukuna Göre Birlikte Velayet84

b) Common Law (Ortak Hukuk) Sisteminde Birlikte Velayet86

(1) Amerikan Hukukuna Göre Birlikte Velayet 86

(2) İngiliz Hukukuna Göre Birlikte Velayet 89

(3) Avustralya Hukukuna Göre Birlikte Velayet 92

(4) Kanada Hukukuna Göre Birlikte Velayet 94

2 Uluslararası Metinlerde Birlikte Velayet 97

a) Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme

Kapsamında Birlikte Velayet 97

b) AİHS ve Ek 7 No’lu Protokol Kapsamında Birlikte Velayet 100

c) Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi

Kapsamında Birlikte Velayet 103

d) Avrupa Konseyi’nin 2079/2015 Sayılı Tavsiye Kararı

Kapsamında Birlikte Velayet 105

e) Velayet (Ebeveyn) Sorumluluğu ve Çocukların Korunması

Hakkında Tedbirler Yönünden Yetki, Uygulanacak Hukuk,

Tanıma, Tenfiz ve İşbirliğine Dair Sözleşme Kapsamında

Birlikte Velayet (1996 Tarihli Lahey Sözleşmesi) 106

C Değerlendirme 108

1 Genel Olarak 108

2 Karşılaştırmalı Hukukta Birlikte Velayetin “Kural ya da İstisna

Olarak Uygulanması” Bakımından Değerlendirilmesi 109

3 Karşılaştırmalı Hukukta Birlikte Velayetin “Velayetin Kullanım

Şekilleri” Bakımından Değerlendirilmesi 111

İçindekiler 15

II TÜRK HUKUKUNDA VELAYETİN KULLANILMASI VE

BİRLİKTE VELAYETİN UYGULANABİLİRLİĞİ113

A Türk Medeni Kanunu’na Göre Velayet’in Tarafları ve Kapsamı 113

1 Genel Olarak113

2 Velayetin Tarafları113

a) Velayete Tabi Olan Kişiler113

b) Velayete Sahip Olan Kişiler114

2 Velayetin Kapsamı115

a) Genel Olarak 115

b) Çocuğun Şahısvarlığı Bakımından Velayetin Kapsamı 116

(1) Çocuğa Ad Koyma 117

(2) Çocuğun Yerleşim Yeri119

(3) Çocuğun Bakımı ve Yetiştirilmesi 121

(4) Çocuğun Eğitimi 121

(a) Çocuğun Genel ve Mesleki Eğitimi121

(b) Çocuğun Dini Eğitimi124

c) Çocuğun Malvarlığı Bakımından Velayetin Kapsamı 125

(1) Çocuğun Malvarlığının Yönetilmesi 125

(2) Çocuğun Malvarlığının Kullanılması ve Sarfı128

d) Çocuğun Temsili130

B Türk Medeni Kanunu’na Göre Velayetin Kullanılması132

1 Genel Olarak132

2 Velayetin Birlikte Kullanılması (Birlikte Velayet) 132

a) Evlilik Birliğinin Devamı Süresince Velayetin Kullanılması 132

b) Ortak Hayata Ara Verme veya Ayrılık Halinde Velayetin

Kullanılması135

3 Velayetin Ana veya Babadan Biri Tarafından Kullanılması (Tek

Başına Velayet)137

a) Ortak Hayata Ara Verilmesi veya Eşlerin Ayrılıklarına

Karar Verilmesi Halinde Velayetin Kullanılması 137

b) Evlilik Birliğinin Sona Ermesi Halinde Velayetin Kullanılması 138

(1) Eşlerin Boşanmalarına Karar Verilmesi138

(2) Evliliğin Butlanına Karar Verilmesi141

(3) Eşlerden Birinin Ölümü 142

(4) Eşlerden Birinin Gaipliğine Karar Verilmesi 143

c) Evlilik Dışı İlişkilerde Velayetin Kullanılması143

16 İçindekiler

C Türk Hukuku’nda Evlilik Birliğinin Sona Erdiği Hallerde ve Evlilik

Dışı İlişkilerde Birlikte Velayetin Uygulanabilirliği 144

1 Genel Olarak 144

2 “Çocuğu Himaye (Muhafaza/Alıkoyma) Hakkı” ve “Velayet”

Kavramlarının Karşılaştırılması 147

3 Evlilik Birliğinin Sona Erdiği Hallerde ve Evlilik Dışı İlişkilerde

Birlikte Velayetin Uygulanabilirliği Sorunu ve Sorunun

Aşılması 151

a) Evlilik Birliğinin Sona Erdiği Hallerde Birlikte Velayetin

Uygulanabilirliği Sorunu ve Sorunun Aşılması 151

(1) Genel Olarak 151

(2) TMK m 182 ve 336 Hükümlerinin Birlikte Velayete

İmkan Verip Vermediği Hakkında Değerlendirme 153

(a) TMK m182 Hükmünün Değerlendirilmesi 153

(b) TMK m 336 Hükmünün Değerlendirilmesi 156

(c) Görüşümüz 160

(3) AİHS’ye EK 7 No’lu Protokol’ün 5 Maddesinin Birikte

Velayet Kararlarına Etkisi 164

(a) Protokol’ün 5 Maddesinin TMK’nın Velayete

İlişkin 336 Maddesine Etkisi Hakkında İleri

Sürülen Görüşler 164

(b) Görüşümüz 167

b) Evlilik Dışı İlişkilerde Birlikte Velayetin Uygulanabilirliği

Sorunu ve Sorunun Aşılması 169

(1) Genel Olarak 169

(2) TMK m 337 Hükmünün Birlikte Velayete İmkan Verip

Vermediği Hakkında İleri Sürülen Görüşler 171

(3) Görüşümüz 172

4 Türk Hukukunda Birlikte Velayetin Kural ya da İstisna Olarak

Uygulanması 176

a) Genel Olarak 176

b) Türk Hukukunda Birlikte Velayetin Kural ya da İstisna

Olarak Uygulanması Hakkında İleri Sürülen Görüşler 178

c) Görüşümüz 179

5 Hakimin Birlikte Velayete Karar Verirken Dikkate Alması

Gereken Hususlar 180

a) Ana ve Babanın Birlikte Başvurmaları 180

İçindekiler 17

b) Ana ve Babanın Çocuğun Bakımı ve Bakım Giderlerine

Katılma Payı Hakkında Anlaşmaları ve Hakimin Anlaşmayı

Uygun Bulması 182

(1) Ana ve Babanın Çocuğun Bakımı ve Bakım Giderlerine

Katılma Payı Hakkında Anlaşmaları182

(2) Anlaşmanın Hukuki Niteliği 187

(3) Hakimin Anlaşmayı Uygun Bulması190

(4) Anlaşmanın Uygun Bulunmasından Sonra Çıkabilecek

Uyuşmazlıkların Çözümü194

c) Çocuğun Üstün Yararı İlkesinin ve Birlikte Velayete Hakim

Olan Diğer İlkelerin Gözetilmesi 197

(1) Çocuğun Üstün Yararı İlkesinin Gözetilmesi197

(a) Genel Olarak197

(b) Aile Mahkemelerinde Görevli Uzmanlara

Başvurulması 200

(2) Birlikte Velayete Hakim Olan Diğer İlkelerin

Gözetilmesi 203

d) Mahkeme Kararında Velayetin Kapsamı Hakkında

Düzenlemelere Yer Verilmesi205

(1) Çocuğun Kişiliği ve Malvarlığı Üzerindeki Hak ve

Ödevlerin Düzenlenmesi 205

(2) Çocuğun Yerleşim Yerinin Düzenlenmesi207

D Değerlendirme 212

III YABANCI MAHKEMELER TARAFINDAN VERİLEN BİRLİKTE

VELAYET KARARLARININ TENFİZİ217

A MÖHUK Kapsamında Tenfizin Şartları ve Usulü217

1 Genel Olarak Tenfiz217

2 Tenfizin Şartları220

a) Genel Olarak 220

b) Tenfizin Ön Şartları 220

(1) Kararın İlam Niteliğinde Olması220

(2) Kararın Bir Hukuk Davasına İlişkin Olması 221

(3) Kararın Yabancı Bir Mahkeme Tarafından Verilmesi 222

c) Tenfizin Asıl Şartları223

(1) Karşılıklılık Olması223

(2) Kararın Yetkili Bir Mahkemeden Alınmış Olması225

18 İçindekiler

(3) Hükmü Kamu Düzenine Açıkça Aykırı Bulunması 226

(4) Savunma Hakkının İhlal Edilmiş Olması 227

d) Tenfizin Usulü 228

B Türkiye’de Yabancı Mahkemeler Tarafından Verilen Birlikte

Velayet Kararlarının Tenfizi 229

1 Genel Olarak 229

2 Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi

ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisi Hakkında Avrupa

Sözleşmesi Kapsamında Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi 230

a) Genel Olarak 230

b) Sözleşme Kapsamında Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi 232

3 MÖHUK Kapsamında Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi 235

a) Genel Olarak 235

b) Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizinde Ön Şartların

Değerlendirilmesi 235

(1) Genel Olarak 235

(2) Kararı Veren Makam Bakımından Birlikte Velayet

Kararlarının Tenfizi 235

(3) Kararın Kesinleşmesi Bakımından Birlikte Velayet

Kararlarının Tenfizi 239

c) Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizinde Asıl Şartların

Değerlendirilmesi 244

(1) Genel Olarak 244

(2) Kamu Düzeni Müdahelesi Bakımından Birlikte Velayet

Kararlarının Tenfizi 244

a) Genel Olarak Kamu Düzeni Kavramı ve Kamu Düzenine

Açık Aykırılık 244

b) Boşanma Halinde Verilen Birlikte Velayet Kararlarının

Tenfizinde Kamu Düzeni Müdahalesi 249

c) Evlilik Dışı İlişkilerde Verilen Birlikte Velayet Kararlarının

Tenfizinde Kamu Düzeni Müdahalesi 256

(3) Diğer Şartlar Bakımından Birlikte Velayet Kararlarının

Tenfizi 258

(a) Genel olarak 258

(b) Birlikte Velayet Kararlarının “Karşılıklılık Şartı”

Bakımndan Tenfizi 258

İçindekiler 19

(c) Birlikte Velayet Kararlarının “Mahkemenin

Münhasır Yetkisinde Olmayan Bir Konuda Tenfiz

Talebinde Bulunulması Şartı” Bakımından Tenfizi259

(d) Birlikte Velayet Kararlarının “Savunma Haklarının

İhlal Edilmemiş Olması Şartı” Bakımından Tenfizi259

C Değerlendirme 260

SONUÇ 265

KAYNAKÇA275

EKLER 293