Göçmen Kaçakçılığı Suçunda Ülkede Kalmaya İmkan Sağlama Hareketi

Burak Hekim (Cumhuriyet Savcısı) 



İçindekiler

ÖN SÖZ ...............................................................................................................v
ÖZET ................................................................................................................ vii
SİMGELER VE KISALTMALAR DİZİNİ ................................................ xvii
GİRİŞ 1
1. Bölüm
Göç ve Göçmen Kaçakçılığı Olgusu
1.1. Kavramsal Çerçeve 7
1.1.1. Göç ve Göçmen Olgusu 7
1.1.2. Vatandaş - Yabancı 8
1.1.3. Düzenli Göç - Düzensiz Göç 9
1.1.4. Yasal Göç - Yasa dışı Göç 9
1.1.5. Ekonomik Göçmen 10
1.1.6. Mülteci ve Sığınmacı 10
1.1.7. Kaynak Ülke, Transit Ülke ve Hedef Ülke 11
1.2. Göçün Sebep ve Sonuçları 11
1.2.1. İklim Koşulları ve Doğal Afetler 12
1.2.2. Siyasal Ortam 12
1.2.3. Ekonomik ve Sosyal Koşullar 14
1.3. Göçmen Kaçakçılığı Olgusunun Kavramsal ve Kuramsal Çerçevesi 17
1.3.1. Göçmen Kaçakçılığına Kuramsal Yaklaşım 18
1.3.1.1. Yasa Dışı İş Modeli Olarak Göçmen Kaçakçılığı 18
1.3.1.2. Güvenlik Tehdidi Olarak Göçmen Kaçakçılığı:
Organize Suç Teorisi 20
1.3.1.3. Sosyal Ağ Kuramı 22
1.3.2. Göçmen Kaçakçılığı Hizmetlerine Talebin Temel Nedenleri 23
1.3.3. Göçmen Kaçakçısı Profili 24
1.3.4. Göçmen Kaçakçılığı Ağlarının Organizasyon
Yapısı ve İşleyişi 26
1.3.4.1. Göçmen Kaçakçısı Tipolojileri 26
1.3.4.1.1. Kullan-At Kaçakçılar 26
1.3.4.1.2. Paket Sözleşme Sunan Kaçakçılar 27
ix1.3.4.2. Organizasyona Dâhil Olan Aktörler 27
1.3.4.2.1. Koordinatörler/Organizatörler
(Coordinators/Organizers) 28
1.3.4.2.2. Tellallar (Recruiters) 28
1.3.4.2.3. İcracılar/Rehberler (Transporters/Guides) 28
1.3.4.2.4. Gözcüler (Kılavuzlar)/Sürücüler/Güvenlikçiler (Spotters, Drivers, Enforcers) 29
1.3.4.2.5. Hizmet Sağlayıcılar ve Tedarikçiler
(Providers/Suppliers) 29
1.3.4.2.6. Tahsildar (Cashiers/Hawaladar) 29
1.3.4.2.7. Diğerleri 30
1.3.4.3. Göçmen Kaçakçılığı Yöntemleri 30
1.3.4.4. Ödeme Yöntemleri 33
1.3.5. “Göçmen Kaçakçılığı” ve “İnsan Ticareti”
Suçlarının Karşılaştırması 36
2. Bölüm
Uluslararası Sözleşmelerde ve Yabancı Ülke Örneklerinde Göçmen Kaçakçılığı Suçu ve Göçmen Kaçakçılığı ile Bağlantılı Suçlar
2.1. Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi 41
2.1.1. Göçmen Kaçakçılığının Küresel Anlamda
Suç Tipi Olarak Tanınması 41
2.1.2. Sözleşme’nin Temel Çerçevesi 42
2.1.3. Sözleşme ve Ek Protokoller’in Bağlantısı 45
2.2. Göçmen Kaçakçılığı Protokolü 46
2.2.1. Göçmen Kaçakçılığı Protokolü’nün Temel Çerçevesi 46
2.2.2. Göçmen Kaçakçılığı Tanımı (Migrant Smuggling) 46
2.2.3. Göçmen Kaçakçılığının Suç Olarak Düzenlenmesi (Criminalization) 48
2.2.3.1. Göçmen Kaçakçılığı Yapmak 49
2.2.3.2. Menfaat Elde Etme Amacı 50
2.2.3.3. Bağlantılı Suçlar 52
2.2.3.3.1. Belgede Sahtecilik 52
2.2.3.3.2. Yasa Dışı Yollarla Ülkede Kalmaya İmkan Sağlama 53
x2.2.4. Ağırlaştırıcı Haller 55
2.2.5. Suç Sayılmayan Haller (Non-criminalization) 56
2.2.6. Suçun Sınıraşan Yapısı (Transnationality) 56
2.2.7. Suçun Organize Suç Örgütleri Tarafından İşlenmesi 57
2.3. Avrupa Birliği Düzenlemeleri 58
2.3.1. Kolaylaştırıcılar Paketi 58
2.3.2. İşveren Yaptırımları Direktifi 61
2.4. Bazı Ülke Düzenlemeleri ve Uygulamaları 64
2.4.1. Amerika Birleşik Devletleri 64
2.4.2. Almanya 75
2.4.3. İtalya 86
2.4.4. Fransa 94
2.4.5. Arjantin 100
3. Bölüm
Türk Hukukunda Göçmen Kaçakçılığı Suçu
3.1. Göçmen Kaçakçılığının Türk Ceza Kanunu’nda Suç Olarak Düzenlenmesi 103
3.2. Korunan Hukuki Değer 109
3.3. Suçun Maddi Unsurları 111
3.3.1. Fail 111
3.3.2. Mağdur 112
3.3.3. Maddi Konu 117
3.3.4. Hareket ve Netice 119
3.3.4.1. Yasal Olmayan Yollarla Bir Yabancıyı
Ülkeye Sokmak 120
3.3.4.2. Yasal Olmayan Yollarla Türk Vatandaşının veya
Yabancının Yurt Dışına Çıkmasına İmkân Sağlamak 128
3.3.4.3. Yasal Olmayan Yollarla Bir Yabancının Ülkede
Kalmasına İmkân Sağlamak 135
3.4. Suçun Nitelikli Halleri 151
3.4.1. Suçun Mağdurların Hayatı Bakımından
Bir Tehlike Oluşturması 153
3.4.2. Suçun Onur Kırıcı Bir Muameleye Maruz
Bırakılarak İşlenmesi 154
xi3.4.3. Suçun Örgüt Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmesi 155
3.4.4. Suçun Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi 158
3.5. Suçun Manevi Unsuru 159
3.6. Suçun Hukuka Aykırılık Unsuru 164
3.7. Kusurluluk 167
3.8. Suçun Özel Görünüş Şekilleri 169
3.8.1. Teşebbüs 169
3.8.2. İştirak 173
3.8.3. İçtima 174
3.9. Türk Hukukunda İstihdam İlişkisi İçeren Suç ve Kabahatler 184
3.9.1. İnsan Ticareti Suçu 184
3.9.2. İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali Suçu 187
3.9.3. Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nda
Düzenlenen Kabahatler 192
3.9.4. Uluslararası İşgücü Kanunu’nda Düzenlenen Kabahatler 193
4. Bölüm
Saha Araştırması Bulguları: Afgan Çoban İstihdamı
4.1. Metodoloji 195
4.2. Ardahanlıların Tercihi: Afgan Çobanlar 203
4.2.1. Kırsalda Genç Kalmadı 203
4.2.2. Türkler Çalışmıyor: Sorun Sadece Para mı? 204
4.2.3. Düşük Ücret, Yüksek Performans: Afgan Çobanlar 206
4.2.4. Medyatik Suriyeli Tasviri Karşısında Aşina Olunan
Afgan Kimliği 209
4.2.5. Iğdırlı Çobanlar Tercih Listesinin Sonunda 210
4.3. Afgan Çobanların Çalışma Koşulları 213
4.3.1. İş Bulma Süreci 213
4.3.2. Barınma, Beslenme, Kişisel Bakım ve Sosyal Hayat 215
4.3.3. Ücret Seviyesi 217
4.4. İşverenlerin Yerine Getir(e)Mediği Yasal Sorumlulukları 220
4.4.1. Vergi Verme: “Vergisini Oradan Direkt Kesiyor!” 221
4.4.2. Sigortalama: Hayvancılıkta Güvencesizlik Algısı 224
4.4.3. Tazminat Ödeme 228
xii4.5. Yabancıların Türkiye’de Yasal Olarak Kalması ve Çalışması 230
4.5.1. Türkiye’de Yasal Olarak Kalma: Vize, İkamet İzni,
Uluslararası Koruma, Geçici Koruma 230
4.5.1.1. Vize 230
4.5.1.2. İkamet İzni 231
4.5.1.3. Uluslararası Koruma: Mülteci, Şartlı Mülteci ve
İkincil Koruma Statüleri 233
4.5.1.4. Geçici Koruma 234
4.5.2. Türkiye’de Yasal Olarak Çalışma: Çalışma İzni ve
Çalışma İzni Muafiyeti 235
4.6. Afgan Çobanlara Özgü Bir Uygulama: Yasallaştırma Kavramı ve
Afgan Uyruklu Çobanların Yasallaştırılması Süreci 238
4.6.1. Yasallaştırma Nedir? 239
4.6.1.1. Kavramsal Çerçeve 239
4.6.1.2. Yasallaştırmanın Tarihsel Gelişimi 241
4.6.1.3. Ülke Örnekleri 243
4.6.1.3.1. İtalya 243
4.6.1.3.2. İspanya 247
4.6.1.3.3. Fransa 248
4.6.2. Türkiye’de Afgan Çobanlara Özgü Yasallaştırma
Uygulaması 250
4.6.2.1. Afganistan’dan Göç 250
4.6.2.2. Türkiye’ye Yönelen Afgan Göçü 252
4.6.2.3. Askıda Hayatlar: Afganların Uluslararası Koruma
Başvuruları 257
4.6.2.4. Yetkililerden Uygulamaya Dair İpucu Veren
Açıklamalar 264
4.6.2.5. Afgan Çobanlara Özgü Yasallaştırma Uygulamasına
Dair Süreçler 267
4.6.2.5.1. Uluslararası Koruma Başvurusu Alınan Dönem 268
4.6.2.5.2. İnsani İkamet İzni Dönemi 273
4.7. Afgan Çoban İstihdamı ve Toplumun Eyleme Atfettiği Kötülük: Kabahat ile Suç Arasındaki Algı Eşiği 283
4.7.1. İşverenlerin Üzerlerinde Hissettiği Aile Reisi Sorumluluğu 284
4.7.2. Sadece Bir Prosedür Eksikliği: Bildirim Yükümlülüğünün
İhlali Sebebiyle Kesilen Para Cezası Algısı 285
xiii4.7.3. Para Cezasından Hapis Tehdidine Dönüşen Toplumsal
Algıdaki Değişim 290
4.7.4. Yaptırımın Ağırlığına İlişkin Şaşkınlık ve
"Orantısızlık" Algısı 294
4.7.5. Devlet Göz Yumuyor Düşüncesi:
“Yeter ki Yolda Yakalatma” 295
4.7.6. Uyruk/Statü Temelli Ayrım ve Suçsuzluk Yanılsaması 301
4.7.7. Ekonomik Mecburiyetin Suç Algısını Bastırması 305
5. Bölüm
Göçmen Kaçakçılığı Suçunda Ülkede Kalmaya İmkan Sağlama Hareketi: Afgan Çoban İstihdamı Özelinde Bir Değerlendirme
5.1. “Yasal Olmayan Yollarla Ülkede Kalmaya İmkan Sağlama” Hareketinin Sınırları 310
5.1.1. Göçmen Kaçakçılığı Protokolü’nde “(Başka) Yasa Dışı Yollar” Kavramı 311
5.1.2. Birleşmiş Milletler’in “Model Kanun” Önerileri 313
5.1.3. Yabancı Ülke Örneklerinde Suçun Hareket Unsuru 317
5.1.4. Kanun Yapma Tekniği Açısından TCK’nın 79. Maddesi 322
5.1.4.1. Göçmen Kaçakçılığı Suçlarının Göç
Kanunlarına Aidiyeti 322
5.1.4.2. “Göçmen Kaçakçılığı” Suçunun TCK içerisinde Yeri 325
5.1.4.3. Madde Metnindeki Terkip Hatası 325
5.1.4.4. Madde Metnindeki Dilbilgisi Sorunları 326
5.1.5. Türk Hukukunda “Yasal Olmayan Yollarla Ülkede Kalmaya İmkan Sağlama” Hareketine İlişkin Değerlendirme 327
5.1.5.1. Hareketin Geniş Yorumunun Kanunilik (Belirlilik)
İlkesine Aykırılığı 327
5.1.5.2. Hareketin Göçmen Kaçakçılığı Olgusu Bağlamında
Yorumu 339
5.2. “Menfaat Elde Etme Amacı” Üzerine Bir İnceleme 341
5.2.1. Menfaatin “Haksız” Olması 343
5.2.2. Devlet Üzerinden Elde Edilen Dolaylı Menfaat Tartışması 347
5.2.3. Vergi Ödeme, Sigorta Yapma ve Tazminat Ödeme
Yükümlülüğü 351
5.2.3.1. Zirai Kazançların Vergilendirilmesi 351
xiv5.2.3.2. Mevzuatta Zorunlu Sigorta ve İstisnaları 354
5.2.3.3. Tazminat Ödeme Yükümlüğü 358
5.3. Kaçınılmaz Hataya Sevk Eden Haksızlık Yanılgısı 361
5.3.1. Yargı Kararlarında “Kaçınılmaz Hata” Tartışması 361
5.3.2. “Fiili Yasallaştırma” Uygulamasının Kaçınılmaz Hataya Yönlendirmesi 373
5.3.3. Yasallaştırma Uygulamasının Cezai Sorumluluğa Etkisi 380
5.3.3.1. Yabancı Bakımından Gerçek Af Etkisi 380
5.3.3.2. İşverenin Geçmiş Eylemlerinden Sorumluluğu 381
5.3.3.3. Suçu Bildirmeyen Göç İdaresi Yetkilileri, Kolluk
Görevlileri ve Köy Halkının Cezai Sorumluluğu 382
5.3.4. Kaçınılmaz Hata Tartışmalarına İlişkin Değerlendirme 384
5.4. Yaptırımın Orantılılığı 390
5.4.1. Göçmen Kaçakçılığı Protokolü’nde Göçmen Kaçakçılığı
Suçunun Yaptırımına Dair Asgari Sınır 392
5.4.2. Yabancı Ülke Örneklerinde Göçmen Kaçakçılığı ve
Bağlantılı Suçlara Dair Ceza Aralığı 393
5.4.3. TCK’nın 79. Maddesine Dair “Orantılılık”
Değerlendirmesi 395
SONUÇ 409
KAYNAKÇA 419