Haksız Eylem (Fiil) Kusuru

Prof. Dr. Cengiz KOÇHİSARLIOĞLU

Bu çalışma, vaktiyle yazarın doçentlik tezi olarak hazırlanmış, ilk metnin daktilo ile yazılmış olması nedeniyle bugüne değin yayınlanamamıştır.

Kusur kavramının ‘çok yönlülüğü', ‘değişikliği' ve ‘esnekliği' nedeniyle, herkesin üzerinde fikir birliği yaptığı bir kusur tanımı verebilmek düşünülemez. Aynı şekilde, kavramın koşul ve öğeleri konusunda da görüş birliği sağlanabilmiş değildir. Ancak bu, kusurun tanımının hiç mi hiç yapılamayacağı ve değişik koşul ve öğeleri ile yapısının ortaya konulamayacağı anlamına gelemez.

Hukukî kusurun nasıl tasarlanmasının daha uygun olacağı sorusu, her zaman tartışmalara neden olmuştur. Çünkü kusur, ‘çok yönlü', her zaman ve her yerde rastladığımız bir olgudur. Kusurun kime göre, nasıl ve hangi ölçütlerle değerlendirilmesi gerektiği noktasında görüşler ayrılmakta, çok farklı kusur anlayışlarına tanık olunabilmektedir. Her ne kadar çok sayıda kusur anlayışı görülmekte ise de, ‘sübjektif, objektif-sübjektif ve objektif' olmak üzere temelde belli başlı ‘üç anlayış' göze çarpmaktadır. Her yazarın kişisel kusur anlayışını belirtebilmek son derece güçtür, zira bu ‘son derece ayrıntılı' saptamalara gidilmesini gerektirmektedir. ‘Tüm' yazarlar için bunu yapabilmek de hemen hemen olanaksız olduğundan, bundan vazgeçerek, ‘belli başlı' görüşleri yansıtmakla yetinmek bir yerde zorunlu olduğundan, kitapta da bu doğrultuda yer hareket edilmiştir.

İÇİNDEKİLER

İçindekiler

Sunuş  7

Kısaltmalar  13

Bölüm 1

KUSURUN YAPISI

1.1. KUSURUN TANIMI  17

1.1.1. Genel Olarak  17

1.1.1.1. Yasanın Konumu  17

1.1.1.2. Öğretinin Konumu  21

1.1.1.3. Yargının Konumu  23

1.1.2. Tanımlama Girişimleri  24

1.1.2.1. Değişik Tanımlar  24

1.1.2.1.1. Fransız Hukukunda  25

1.1.2.1.2. Belçika Hukukunda  31

1.1.2.1.3. Alman Hukukunda  35

1.1.2.1.4. İsviçre Hukukunda  39

1.1.2.1.5. Türk Hukukunda  49

1.1.2.2. Tanımların Sınıflandırılması  59

1.1.2.3. Tanımların Değerlendirilmesi  62

1.1.3. Tanımlama Girişimimiz  72

1.1.3.1. Tanımlama Güçlüğü  72

1.1.3.2. Soruna Yaklaşımımız ve Tanımımız  75

1.2. KUSUR KAVRAMI  78

1.2.1. İşlevsel Yorumlanabilmesi  78

1.2.2. Göreceli Algılanabilmesi  93

1.2.3. Ayrışık Dayanak Noktalarına Dayandırılabilmesi  111

1.2.4. Bileşim veya Bileşke Olarak Tasarlanabilmesi  120

1.3. KUSURUN HUKUKÎ MÂHİYETİ  136

1.3.1. Genel Olarak Görüşler  140

1.3.1.1. Sübjektif Kusur Görüşü  142

1.3.1.1.1. Görüşün Tanıtılması  142

1.3.1.1.2. Görüşün Savunulması  144

1.3.1.1.3. Görüşün Eleştirilmesi  151

1.3.1.2. Objektifleştirilmiş Kusur Görüşü  171

1.3.1.2.1. Görüşün Tanıtılması  171

1.3.1.2.2. Görüşün Savunulması  175

1.3.1.2.3. Görüşün Eleştirilmesi  185

1.3.1.3. Objektif Kusur Görüşü  196

1.3.1.3.1. Görüşün Tanıtılması  196

1.3.1.3.2. Görüşün Savunulması  198

1.3.1.3.3. Görüşün Eleştirilmesi  206

1.3.2. Görüşümüz  211

Bölüm 2

KUSURUN BELİRLENMESİ

2.1. DAVRANIŞIN HUKUKA AYKIRILIĞI  219

2.1.1. Genel Olarak  219

2.1.2. Hukuka Aykırılığın Normatif Yönü  222

2.1.2.1. Hukuka Aykırılık ve Hukuk Kuralları  222

2.1.2.2. Genel Düzenleme ve Kazuistik (Olaycı) Düzenleme  223

2.1.3. Hukuka Aykırılık Anlayışı  225

2.1.3.1. Genel Olarak Hukuka Aykırılık Anlayışı  225

2.1.3.1.1. Hukuka Aykırılığın Çeşitliliği  225

2.1.3.1.1.1. Belirli Bir Davranışı Yasaklayan veya Emreden Normlar  225

2.1.3.1.1.2. Belirli Bir Sonucu Yasaklayan veya Emreden Normlar  226

2.1.3.1.1.3. Âdâb (Ahlâk) Kurallarına Kasden Karşı Gelinmesini Yasaklayan Normlar  228

2.1.3.1.2. Hukuka Aykırılığın Hukukî Mâhiyeti  229

2.1.3.1.3. Hukuka Aykırılığın İçeriği  231

2.1.3.1.4. Kusur ve Hukuka Aykırılık  239

2.1.3.2. Kişisel Hukuka Aykırılık Anlayışımız  243

2.1.3.2.1. Hukuka Aykırılığın Tekliği  243

2.1.3.2.2. Hukuka Aykırılığın Hukukî Mâhiyeti  247

2.1.3.2.3. Hukuka Aykırılığın İçeriği  249

2.1.3.2.4. Kusur ve Hukuka Aykırılık  251

2.2. DAVRANIŞIN DAVRANIŞ KURALINA AYKIRILIĞI  253

2.2.1. Davranış Kuralını Belirleme Yöntemi  258

2.2.1.1. Istılâh  260

2.2.1.2. Temel Sorun  262

2.2.1.3. Benimsenecek Yöntem  266

2.2.1.3.1. Yargı Açısından  266

2.2.1.3.2. Öğreti Yönünden  268

2.2.1.3.3. Bize Göre  269

2.2.1.3.3.1. İlke  269

2.2.1.3.3.2. Biçime ilişkin Olarak  271

2.2.1.3.3.3. Öze ilişkin Olarak  274

2.2.2. Davranış Kuralını Belirleme Modeli  278

2.2.3. Davranış Kuralının Belirlenmesinde Durum ve Koşullar  287

2.2.3.1. Durum ve Koşulların Önemi  287

2.2.3.2. Durum ve Koşulların Türleri  289

2.2.3.3. Kişisel Düşüncemiz  294

2.2.3.3.1. Genel Olarak  294

2.2.3.3.2. Özel Olarak  305

2.2.3.3.2.1. Düşük Özellikler  305

2.2.3.3.2.2. Üstün Özellikler  309

2.2.3.3.2.3. Olayın Geçtiği Zamân ve Yer  313

2.2.3.3.2.4. Fa’âliyet Türü  314

2.2.3.3.2.5. Diğer Durum ve Koşullar  316

2.3. DAVRANIŞIN YÜKLENEBİLİRLİĞİ  319

2.3.1. Yüklenebilirliğin Zorunluğu  321

2.3.2. Yükleme  323

2.3.2.1. Geniş Anlamda Yükleme: Bilinçli Serbest İrâdenin Varlığı  323

2.3.2.1.1. Rolü  324

2.3.2.1.2. İçeriği  331

2.3.2.1.3. Değerlendirilmesi  338

2.3.2.2. Dar Anlamda Yükleme: Bilinçli Serbest İrâdenin Kullanılmaması  343

2.3.2.2.1. Önemi  345

2.3.2.2.2. Değerlendirilmesi  346

2.3.2.2.3. Gerçekleştirilmesi  352

2.4. DAVRANIŞIN AYIPLANABİLİRLİĞİ  361

2.4.1. Ayıplanabilirliğin Gerekliliği  361

2.4.2. Ayıplanabilirlik Yargısı  371

Bölüm 3

KUSURUN İNCELENMESİ

3.1. KUSUR NORMU  393

3.1.1. Genelliği  393

3.1.2. İçeriği  395

3.1.2.1. Belirsizlik ve Değişkenliği  395

3.1.2.2. Mahkeme Kararları  397

3.1.2.3. Örneklendirilmesi  398

3.1.3. Sınırları  420

3.1.3.1. Öngörülemezlik  420

3.1.3.1.1. Kusur Kuramları ve Öngörülebilirlik  423

3.1.3.1.2. ‘Objektif’ Öngörülebilirlik  423

3.1.3.1.3. Davranış ile Öngörülebilirlik Arasındaki Bağıntı  424

3.1.3.2. Önlenemezlik  425

3.1.4. Ölçütleri  427

3.2. KUSUR YARGISI  430

3.2.1. Kusur Görünümleri  430

3.2.1.1. Eylemle Kusur – Kaçınmayla Kusur  431

3.2.1.1.1. Eylemle Kusur  433

3.2.1.1.2. Kaçınmayla Kusur  435

3.2.1.2. Kasdî Kusur – Kasdî Olmayan Kusur  440

3.2.1.2.1. Kasd  441

3.2.1.2.2. İhmâl ve Tedbirsizlik  447

3.2.2. Kusur ‘Dereceleri’  458

3.2.2.1. Derecelendirme Sorunu  460

3.2.2.2. Derecelendirme Ayrımları  463

EK:  467

Sonuçlar  471

Kaynakça  475

Kavramlar Dizini  495