Demokratik Hukuk Devletinde Anayasa Yapımı: Türkiye İçin Bir İnceleme

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ 5

İÇİNDEKİLER 21

BİRİNCİ BÖLÜM

ANAYASA KÜLTÜRÜ VE KAVRAMI

I Ön Sorun: Kavramsal Çerçeve 29

A Anayasanın Ahlaki Temeli 29

B Anayasanın Yaşam Rejimi 33

C Nasıl Bir Anayasa? Anayasalı Devletin (Muvazaalı Anayasa) Anayasal

Devletten Farklılaşması 38

1 Anayasalı Devlet 38

2 Kurucu İktidarın “Siyasal” Faaliyeti: Suiistimalci Anayasa 40

3 “Siyasi İktidarın” Kurucu Faaliyeti: Hayalet Anayasacılık 43

II Anayasanın Maddi Fonksiyonu 45

A Ön Sorun: Anayasanın Modern Devlet Kavrayışı ve Anlam Çabası 45

B Anayasanın Kurucu Fonksiyonları: Anayasacılık Açısından Bir Okuma 48

1 Ön Belirleme: İnsan Hakları 49

2 İnsan Onuru 51

3 Kuvvetler Ayrılığı 55

a Meşruluk 56

b Teorinin Kurumsallaşması 57

aa Öncü Düşünürler: Polybios, Cicero ve Karma Anayasa 57

bb Locke 61

cc Montesquieu 64

dd Madison 66

c Ara Değerlendirme 69

4 Hukuk Devleti 70

5 Demokrasi 75

a Anlam Sorunu ve Belirleyici İlkeleri 75

22 Anayasa Kültürü ve Kavramı

aa Katılımcılık75

bb Çoğunluk İlkesi76

cc Muhalefet Hakkı 78

aaa Kavram78

bbb Anayasal Statü80

ccc Ara Değerlendirme 83

dd Siyasal Çoğulculuk 85

ee Hukukun Üstünlüğü87

b Anayasal Demokrasi90

c Anayasa Yapımında Bir Demokrasi Modeli Olarak Ortaklık

Demokrasisi92

6 Ara Değerlendirme: Habermas’ta Prosedürel Hukuk Anlayışı,

Demokrasi ve Anayasal Çıkarımlar 94

III Genel Değerlendirme 97

A Anayasa Devletinin Şarta Bağlılığı ve Tarihi Gelişimi 97

B Anayasanın Devlet İle Etkileşimi ve Anayasa Devletinin Ortaya

Çıkması 100

C Anayasanın Kimliği ve Değişime Açık Yapısı101

D Kurucu İktidarın Anayasa Yapımındaki Fonksiyonelliği102

İKİNCİ BÖLÜM

KURUCU İKTİDAR

I Anayasa Yapımı Bağlamında Kurucu İktidara Analitik Yaklaşım105

A Ön Sorun: Temel Kural Anayasa Yapımı Üzerine105

B Anayasa Yapımının Faili: Kurucu İktidar 108

1 Devrim ve Hukuk108

2 Kurucu İktidarın Analizi 112

a Kavram112

b Ara Değerlendirme 115

c Kuram119

aa John Austin 119

bb Carl Schmitt121

cc Hannah Arendt128

3 Kurucu İktidarın Meşruiyeti ve Sınırları Sorunu 132

a Meşruluğun Koşulları132

Anayasa Kültürü ve Kavramı 23

b Kurucu İktidarın Ön Konsepti Olarak Meşruluk 134

c Anayasa Yapımının Sınırları 136

d Demokratik Hukuk Devletinde Kurucu İktidar 139

4 Tali Kurucu İktidar: Yumurta-Tavuk Sorunu 141

a Ön Sorun: Hukukun Ontolojisi 141

b Hans Kelsen 145

c H L A Hart’ın En Üst Tanıma Kuralı 148

d Tali Kurucu İktidarın Kurucu Faaliyeti 151

e Ara Değerlendirme 153

5 Pozitivizm Kıskacında Kurucu İktidar ve Eleştirisi 156

II Bir Kurucu İktidar Tekniği Olarak Anayasa Yapımı: Yöntemden

Pratiğe 159

A Anayasa Yapımında Yöntem Farklılaşması: Demokratik ve

Anti Demokratik Yönelimler 160

1 Ön Sorun 160

a Doğrudan Demokrasi Yöntemi 160

b Yarı-Doğrudan Demokrasi: Kurucu Referandum 161

c Temsili Demokrasi Yöntemi: Konvansiyon 164

d Yeni Paradigma: Katılımcı Anayasa Yapımı 166

2 Anti-Demokratik Anayasa Yapımı 169

3 Demokratik Anayasa Yapımı 171

B Uygulamada Anayasa Yapımı: Menfaat, Çatışma ve Uzlaşı 173

1 Kurucu İktidarın Farklılaşması 174

2 Kurucu İktidar ve Seçim 176

3 Kurucu İktidarda Gerilim 179

4 Kurucu İkitdarın İşleyiş Tarzı 181

5 Ara Değerlendirme 183

III Anayasa Yapımı: Denge ve Denetim Üzerine Bir Okuma 185

A Kurucu İktidarın Kümülatif Faaliyeti: Sıfırdan Anayasa Yapımı 186

B Kurucu İktidarın Nispi Faaliyeti: Anayasal Değişim 186

C Kurucu İktidarın Amorf Faaliyeti: Anayasaya Aykırı Anayasa

Değişikliği 188

IV “Kendiliğinden Anlaşılmayan Bir Yetki Olarak Anayasal Değişim” 190

A Genel Olarak Anayasayı Değiştirme 190

B Anayasal Değişimin Devrimsel Niteliği 192

C Anayasal Bir Tehlike Olarak Anayasayı Değiştirme Yasağı 193

V Genel Değerlendirme 194

24 Anayasa Kültürü ve Kavramı

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

BÖLÜNMÜŞ TOPLUMLARDA ANAYASA YAPIMI:

TÜRKİYE ÖRNEĞİ

I Anayasa Yapımı ve Tipoloji 197

II Türkiye’de Demokratik Hukuk Devletinin Güçlendirilmesi

Ekseninde Anayasal Değişimin Gerekliliği: Yapısal ve Haklar

Şartlarına Yönelik Beklentiler 198

III Bölünmüş Toplumlarda Anayasa Yapımı ve Türkiye Örneği202

A Ön Sorun: Kavramsal Analiz 202

B Bölünmüş Toplumda Demokrasinin Kırılganlığı ve Anayasa Yapımı206

C Yarışan Siyasal Kimlikler ve Anayasa Yapımı 211

D Osmanlı’da Cumhuriyet’e Türkiye’de Kültürel Kodlar ve Gerilim 214

1 Genel Olarak 214

2 Kültürel Farklılaşma 215

3 Kemalist Kültür Çözümlemesi219

4 Muhafazakar Kültür Çözümlemesi 221

5 Cumhuriyetin Kültürel Gerilim Kodları223

6 Kültürel Gerlim Kodları Arasında Salınım 225

7 Ara Değerlendirme227

a Genel Olarak 227

b Bölen Bir Değişken Olarak Muhafazakarlık 229

IV Osmanlı’dan Cumhuriyet’e Anayasa Yapımı Süreçleri ve Yeni Bir

Anayasa İçin Öneriler231

A Genel Olarak 231

B 1876 Kanun-ı Esasi 233

1 Kanun-ı Esasinin Yapım Yöntemi 233

2 Kurucu İktidar Tekniği olarak 1909 Anayasa Değişikliği 235

C 1921 Anayasası 237

D 1924 Anayasası 240

E 1961 Anayasası 243

F 1982 Anayasası 249

1 Anayasanın Yapılışı 249

2 2007 Anayasa Değişikliği 251

3 Kurucu İktidar Tekniği Olarak 2017 Anayasa Değişikliği252

G Ara Değerlendirme260

Anayasa Kültürü ve Kavramı 25

V Anayasa Yapımında Yöntem Sorunları ve Türkiye 263

A Genel Olarak 263

B Kurucu İktidarın Kimliği: Yarışmacı Otoriter Rejimde Anayasa

Yapım Tekniği 264

C Anayasal Birikimde Ters Dalga: Paradigma Değişiminin Gerekliliği 272

D Anayasadaki Değiştirilmesi Yasak Hükümler 275

E Ara Değerlendirme 288

VI Kurucu Bir Öge Olarak Türkiye’nin Hükümet Sistemi Sorunu ve

Yeni Anayasa Yapımına İlişkin Öneriler 290

A Erkler Ayrılığı Sorunu 291

B Yürütme Kuvvetinin Güçlendirilmesi ve Demokrasinin Düşüşü 293

1 Genel Olarak 293

2 Türkiye’de Yürütme Kuvvetinin Serencamı 295

a 1961 Anayasası: Kuvvetler Dengesi 295

b 1982 Anayasası: Yürütmenin Güçlendirilmesi 298

c 2017 Anayasa Değişikliği Sonrası Kuvvet Örüntüsü:

Yürütmenin Üstünlüğü 300

aa Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminin Dinamikleri 302

aaa Genel Olarak 302

bbb Başkanlık Sisteminin Tehlikelerinin Kaynakları 304

aaaa Demokratik Kaynak 305

bbbb Hukuki Kaynak 306

bb Türkiye’de Yargı Sorunu 308

aaa Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı İlkesi 308

bbb Başkanlık Sisteminde Yargının Bağımsızlığı ve

Tarafsızlığı 312

ccc Türkiye’de Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı 313

C Mevcut Haliyle 1982 Anayasasında Sorun Alanları 318

1 Anayasanın Sıfır Noktasında ve Gelişen Halinde Demokrasi Sorunu 318

2 Temel Hak ve Özgürlüklere Karşı Olumsuz Yaklaşım 321

3 Türkiye İçin Parlamenter Sistemin Gerekliliği 322

D Ara Değerlendirme 325

26 Anayasa Kültürü ve Kavramı

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

ANAYASA YAPIMINDA TÜRKİYE’NİN ÖNÜNDE BEKLEYEN

SORUNLAR VE ÖNERİLER

I Ön Sorun: Yeni Anayasa Yapımı ve Anayasanın Milliyetçi İdeolojisi 329

A Sorunu Çözmenin Zorunluluğu 329

B Anayasada Milliyetçi İdeolojinin Yoğunluğu ve Çıkış Yolu 331

II Otoriter Sınırlamadan Hak Eksenli Yönetime: 1982 Anayasasının

Bir Arkeolojisi ve Öneriler 338

A Anayasanın Ruhunun Cisimleşmesi: Başlangıç Bölümü 340

B Anayasada Devletin Temel Amaç ve Görevleri: Amaç Eksenli

Yaklaşım 345

C Hak-Ödev İlişkisi: Ödev Kıskacında Hak 348

D Toptancı Sınırlama Gölgesinde Haklar 350

E Hukuku Değiştirmek Suretiyle Bir Sınırlama Tekniği: Temel

Hakların Kötüye Kullanılması357

F Devlet Kıskacında Hukuk: Hukuk Devletinin Metamorfozu 360

1 1982 Anayasasının Orijinal Halinde Hukuk Devleti360

2 2017 Anayasa Değişikliği Sonrası Hukuk Devleti363

a İnsan Hakları Sorunu366

b Demokratik Hukuk Devleti Sorunu372

c Tespit ve Öneriler384

G Bölünmüş Toplumda Bir Garantör İlke Olarak Laiklik ve Anayasal

Patoloji 389

1 Anayasal Felsefe 390

2 Anayasa Mahkemesinin Laiklik Anlayışı 391

3 Ara Değerlendirme394

III Yeni Anayasanın Şekli Sorunu: Çerçeve-Kazuistik Anayasa

Bakımından Bir Değerlendirme398

A Çerçeve-Kazuistik Anayasa Ayrımının Anlamı 398

B Anayasal Yorum Alanı: Normun Genişlemesi Ya Da Daralması 402

C Anayasa Yargısının Operasyonel Gücü ve Hareket Alanı 404

D Anayasa Mahkemesi ve Militan Demokrasi407

1 Militan Demokrasi ve Türkiye407

Anayasa Kültürü ve Kavramı 27

2 2010 Sonrası Parti Kapatma 409

3 Anayasa Mahkemesi Yaklaşımında Evrilime: İdeolojik

Yaklaşımdan Özgürlükçülüğe 410

E Ara Değerlendirme 413

IV Yeni Anayasada Denge ve Denetim Aracı Olarak Anayasa Yargısı 415

A Denetim-Denge ve Yargı 415

B Anayasa Yargısının Meşruluğu Sorunu 417

1 Hak-Temelli Meşruluk 417

2 Demokratik Temelli Meşruluk 421

C Başanlık Sistemi Örneği ABD’de Anayasa Yargısı ve Denetim-Denge 432

1 Anayasa Yargısı 432

2 ABD Örneği 437

D Ara Değerlendirme 444

ÇIKTILAR VE SONUÇ 453

KAYNAKÇA 459