Milletlerarası Yatırım Tahkiminde Kamulaştırmadan Doğan Tazminat Ve Tazminatın Hesaplanmasında Kullanılan Yöntemler

MİLLETLERARASI YATIRIM TAHKİMİNDE KAMULAŞTIRMADAN DOĞAN TAZMİNAT VE TAZMİNATIN HESAPLANMASINDA KULLANILAN YÖNTEMLER



Faruk Kerem GİRAY



- Yabancı Yatırım- Yatırımcı- Yatırımların Güvencesi

- Yabancı Yatırımın Kamulaştırılması

- Tazminatın Hesaplanmasında Kullanılan İşletme Değerleme Yöntemleri



İÇİNDEKİLER

BİRİNCİ BÖLÜM

YABANCI YATIRIM - YATIRIMCI - YATIRIMLARIN GÜVENCESİ

I. Yabancı Yatırım Kavramı...................................................................... 1

II. Yatırım Değeri Olarak İmtiyaz Sözleşmeleri ....................................... 7

III. Yatırım Anlaşmasının Tarafları........................................................... 13

A. Uluslararası Hukukta Yabancı Yatırımcının Vatandaşlığı......... 16

1. Yabancı Gerçek Kişi Yatırımcının Vatandaşlığı................... 17

2. Yabancı Tüzel Kişi Yatırımcının Vatandaşlığı..................... 23

B. Türk Hukukunda Yabancı Yatırımcının Vatandaşlığı ................ 28

1. Türk Hukukunda Yabancı Gerçek Kişi Yatırımcının

Vatandaşlığı........................................................................... 28

2. Türk Hukukunda Yabancı Tüzel Kişi Yatırımcının

Vatandaşlığı........................................................................... 30

C. İki Taraflı YKTK Antlaşmaları Kapsamında Yatırımcı.............. 34

IV. Yabancı Yatırımın Türleri.................................................................... 34

A. Türkiye’de Yabancı Sermaye İstatistikleri ve Yatırım Yapılan

Sektörler........................................................................................ 36

V. Yabancı Yatırımın Özellikleri.............................................................. 37

A. Yabancı Yatırımın Karakteristik Özellikleri ............................... 37

B. Yabancı Yatırıma Hâkim Olan Temel Prensipler ....................... 38

C. Yatırımın Yabancı Ülkede Yapılmasının Ana Sebepleri............. 42

D. Yatırımın Yabancı Ülkede Yapılmasının Tâlî Sebepleri............. 43

E. Yatırım İznini Şekillendiren Unsurlar ........................................ 44

F. Yatırım Habitatı............................................................................ 47

VI. Yatırım Anlaşmasını Tasarlayan Terziler ........................................... 51

VII. Yabancı Yatırımın Gelecekte Faaliyet Göstereceği Alanlar .............. 55

VIII. Bölgesel Ticaret Anlaşmalarının Yabancı Yatırımlar Üzerindeki

Etkisi .................................................................................................... 57X

IX. Dünya Bankası ile Yabancı Yatırımlar Arasındaki İlişki................... 58

X. Yabancı Yatırımların Güvencesi......................................................... 60

A. Yabancı Yatırımın Güvencesi Olarak ICSID Tahkimi ................ 60

B. Yabancı Yatırımın Güvencesi Olarak Yatırım Garanti Ajansı.... 62

C. Yatırımların Güvencesi Olarak Yatırımların Karşılıklı Teşviki

ve Korunması Anlaşmaları .......................................................... 64

1. Yatırımların Korunmasındaki Amaç.................................... 65

2. YKTK Anlaşmalarının Fonksiyonları................................... 66

3. Yabancı Yatırımlarının Siyasi Risklere Karşı Güvence

Altına Alınması...................................................................... 68

XI. Avrupa Birliği Hukukunda Yatırımların Korunması........................ 70

İKİNCİ BÖLÜM

YABANCI YATIRIMIN KAMULAŞTIRILMASI

I. Yatırımın Devletleştirmesi veya Kamulaştırılması Kavramları ile

Bunların Ortak Bir Başlık Altında Kullanılmasından Doğan

Terminoloji Sorunu............................................................................. 73

II. Yatırımın Devletleştirilmesi ile Kamulaştırılması Arasındaki

Farklar.................................................................................................. 80

1. Devletleştirmenin İstimvalden Farkı........................................... 82

2. Türkiye’de Yapılan Devletleştirmeler .......................................... 83

III. Yabancı Yatırımın Kamulaştırılması.................................................. 84

A. Yabancı Yatırımı Kamulaştırma Yöntemleri .............................. 84

B. Yatırımın Kamulaştırılabilmesi için Aranan Uluslararası

Standartlar.................................................................................... 88

1. Yatırımın Kamulaştırılabilmesi için Gereken Minimum

Uluslararası Standartlar ....................................................... 90

2. Yabancı Yatırımın Kamulaştırılmasında Aranan Kamu

Yararı Şartı ............................................................................ 91

3. Yatırımın Kamulaştırılmasında Aranan Ayrımcılık

Yapmama Şartı...................................................................... 94

4. Kamulaştırmanın Hukuka Uygun Olarak Yürütülmüş

Olması Şartı........................................................................... 95

5. Yatırımın Kamulaştırılmasından Doğan Tazminat Ödeme

Borcu ..................................................................................... 96

6. Yatırımın Kamulaştırıldığının Kabulü için Gereken

Unsurlar................................................................................. 99XI

C. Yatırımın Dolaylı Olarak Kamulaştırılması.............................. 100

IV. Ev Sahibi Devletin Uluslararası Hukuka Aykırı Davranmasından

Doğan Tazminat Sorumluluğu.......................................................... 102

A. Yatırım Uyuşmazlıklarında Zarar ile Tazminat Farkı.............. 104

B. Kamulaştırılan Yatırım için Ödenecek Tazminata Hakim Olan

İlkeler .......................................................................................... 112

1. Tazminatın Hesaplanmasında Seçilecek Yöntem ile

Uygulanacak Hukukta Tarafların Anlaşması..................... 117

2. Yatırımım, Kamulaştırılması Nedeniyle Ödenecek

Tazminatın Unsurları.......................................................... 117

3. Birleşmiş Milletler Tazminat Komisyonuna (UNCC) Göre

Tazminat Hesaplama Yöntemi ........................................... 121

4. Sermaye İhraç Eden Devletlere Göre, Yatırımın

Kamulaştırılması Sonrası Ödenecek Tazminatın

Esasları ................................................................................ 123

5. Sermaye İthal Eden Devletlere Göre, Yatırımın

Kamulaştırılması Sonrası Ödenecek Tazminatın

Esasları ................................................................................ 125

C. AİHM Yargılamasında Kamulaştırmadan Doğan Tazminat.... 126

D. Zararı Tazmin Türleri................................................................. 129

1. Eski Hale İade ..................................................................... 129

2. Tazminat.............................................................................. 132

3. Manevi Tazminat................................................................. 133

4. Karma Yöntem.................................................................... 135

5. Zarar Görenin Tatmin Edilmesi......................................... 135

V. Devletin, Hukuka veya Sözleşmeye Aykırı Davranışı ile Bu Yöndeki

Niyetinden Doğan Filleri Sebebiyle Yatırımın Zarara

Uğraması............................................................................................ 136

A. YKTK Sözleşmelerinde Yer Alan Diğer Hükümlere İstinaden

Kamulaştırmadan Doğan Zararın Tazmini............................... 141

B. Yabancı Yatırımın, Hukuka Uygun veya Hukuka Aykırı Olarak

Kamulaştırılmasından Doğan Tazminat Yükümlülüğü............ 144

C. Dolaylı Kamulaştırmalar için Belirlenecek Tazminat.............. 150

D. Hukuka Aykırı Kamulaştırılan Yatırımlar için Belirlenecek

Tazminat..................................................................................... 153

E. Hukuka Aykırı Kamulaştırmalar için Dönüm Noktası............. 159XII

1. Hukuka Aykırı Kamulaştırmalarda Tazminatın Hangi An’daki

Değer Esas Alınarak Hesaplanacağı Meselesi ................... 166

2 “Tam Tazminat” Ödenmesinin Gerektiği Haller................ 171

3. Kamulaştırma Tazminatı Olarak “Mahrum Kalınan

Kazanç Kaybı”..................................................................... 171

4. Basit Faiz ­ Birleşik Faiz..................................................... 182

5. Positif Faiz ­ Negatif Faiz ................................................... 183

6. Tazminat Miktarında İndirim Yapılmasını Gerektiren

Haller ................................................................................... 185

a. Yatırımcının Kusurunun Bulunması.......................... 186

b. Yatırımcının Zararı Önlemek Amacıyla Gerekli Tüm

Önlemleri Almamış Olması......................................... 186

c. “Tam Tazminat”ın Ödenmesini Gerektirmeyen

Haller ............................................................................ 188

7. Tazminata İlişkin Özel Durumlar....................................... 192

a. Silahlı Çatışma veya İsyandan Ötürü Zarara Uğrayan

Yatırım için Ödenecek Tazminat................................. 192

b. Ev Sahibi Devletin Aldığı Tedbirlerin Yatırıma Zarar

Vermesi......................................................................... 193

c. Yatırımın, DTÖ Normlarının İhlali Sebebiyle Zarara

Uğraması ...................................................................... 194

VI. Yatırımın “Piyasa Değeri” veya “Adil Piyasa Değeri” ...................... 194

A. Yabancı Yatırımın Kamulaştırılmasından Doğan Tazminatın

Hesaplanmasında Adil Piyasa Değeri........................................ 199

VII. Türk Hukukunda Yabancı Yatırımın Kamulaştırılmasından veya

Devletleştirilmesinden Doğan Tazminat Sorumluluğunun

Esasları............................................................................................... 205

VIII. Lex Mercatoria Esasına Göre Yatırımın Değerlemesi..................... 210

IX. Çin Hukukunda Yabancı Yatırımın Kamulaştırılması.................... 211

X. Tazminat Talebine Uygulanacak Hukuk........................................... 212

XI. Yatırımın Kamulaştırılması Sonrasında Kamuoyu

Oluşturulması.................................................................................... 218

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

TAZMİNATIN HESAPLANMASINDA KULLANILAN

İŞLETME DEĞERLEME YÖNTEMLERİ

I. İşletme Değerlemesinde Kullanılan Yöntemler ............................... 220XIII

A. İşletme Temelli Değerleme (İBD)

(Business Valuation Approach)................................................. 222

B. Elde Edilen Kazanca Göre Değerleme (EGD)

(Market Valuation Approach) (Income Based Approach)........ 224

C. Maliyet Esasına Göre Değerleme (MGD)................................... 225

II. Dördüncü bir Yöntem olarak İndirgenmiş Nakit Akışı

Yöntemi (DCF)................................................................................... 226

III. IVS 2011 Kılavuzuna Göre İşletme Değerleme Yöntemleri............ 228

IV. Yatırımın Değerlemesi....................................................................... 229

A. Adil Piyasa Değeri....................................................................... 232

B. Gelir Kapitalizasyonu Yöntemi

(Income Capitalization Approach)............................................ 235

C. Varlık Değerleme Yöntemi

(Asset­Based Valuation Method)............................................... 235

V. Değerlemenin Göreceliği................................................................... 236

VI. Yatırımın Değerlemesi için Seçilecek Yöntem................................. 238

VII. Yatırımın Uğradığı Zararın Tespitinde Kullanılan Değerleme

Yöntemleri.......................................................................................... 239

VIII. İşletmenin Geleceğe Yönelik Değerlemesi Yapılırken

Dikkate Alınacak Faktörler ............................................................... 240

SONUÇ........................................................................................................ 243

YARARLANILAN KAYNAKLAR................................................................. 247

YATIRIMLARIN KARŞILIKLI TEŞVİKİ ve KORUNMASINA İLİŞKİN

İKİ ve ÇOK TARAFLI ANLAŞMALAR (İlgili Hükümler).......................... 259

İLGİLİ MEVZUAT....................................................................................... 317