Dijital Ekonomi Hukuku Kapsamında Yeni İş Modellerinin ve Teknolojilerin Ticaret ve Rekabet Hukuku Boyutu

Dr. Hamdi PINAR

ÖNSÖZ.vii

İÇİNDEKİLER..ix

KISALTMALAR..xvii

GİRİŞ - YENİ BİR KONSEPT OLARAK DİJİTAL

EKONOMİ HUKUKU  1

BİRİNCİ BÖLÜM

DİJİTAL EKONOMİ

1. Dijitalleşme . 7
2. Dijital Ekonomi.. 10
3. Dijital Ekonomi Kavramı . 10
4. Dijital Ekonominin Hacmi 11
5. Dijital Ekonominin Yeni İş Modellerinin Tasnifi . 12
6. Dijital Ekonominin Özellikleri . 18
7. Genel Olarak . 18
8. Dijital Ekonominin Düzenlenmesi (Regülasyonu) 20
9. Ticari Faaliyetlerin Küreselleşmesi .. 20
10. b)  Dijital Platformlar ve Ağlarda Delegasyon (Yetkilendirme) 22
11. aa) Yapısal Farklar 24
12. bb) İşlevsel Farklılaşma 25
13. cc) Delegasyon (Yetkilendirme) Yönetimi.. 26
14. c) Algoritmalı Davranışlar ve Akıllı Sistemlerle Veri İşleme  28
15. d) Dijital Teknolojinin Standardizasyonu Olarak Standarda

Esas Patentler (SEP) ve FRAND Yükümlülüğü .. 34

İKİNCİ BÖLÜM

TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER AÇISINDAN DİJİTAL

EKONOMİNİN YENİ İŞ MODELLERİ

1. Dijital Ekonomi Çerçevesinde İlgili Temel Hak ve Hürriyetler.. 39
2. Temel Hak ve Hürriyetlerin Özneleri 40
3. Hak Öznesi Olarak “Herkes” 40
4. Tüzel Kişilerin Hak Öznesi Olması ve Sınırı .. 43
5. a) AİHS ve AİHM İçtihatları. 44
6. b) Alman Anayasası ve Anayasa Mahkemesi İçtihatları 45
7. İfade Hürriyeti. 50
8. Mülkiyet Hakkı.. 53
9. Çalışma, Sözleşme ve Teşebbüs Kurma Hürriyeti 56
10. Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması . 58
11. Sınırlamanın Sınırı Olarak Ölçülülük İlkesi 61
12. Dijital Platformlara İlişkin AYM Kararları ve Yeni Hukukî Düzenleme

Açısından Değerlendirme 65

1. Sosyal Medya Olarak Adlandırılan Dijital Platformlara İlişkin

AYM Kararları .. 65

1. YouTube Kararı 65
2. Twitter Kararı 66
3. Sosyal Medya Hesapları Kararı .. 67
4. Wikipedia Kararı. 68
5. Değerlendirme ve Eleştiriler 70
6. “Herkes” Kavramı ve Tüzel Kişiler Açısından Kişi

Bakımından Yetki Tartışması .. 71

2. Kanunilik ve Ölçülülük İlkesinin Uygulanmasına Yönelik

Eleştiriler. 72

1. a) Kanunilik .. 73
2. Ölçülülük İlkesi . 77
3. Sosyal Medyaya İlişkin Hukuki Düzenlemeler . 79
4. Türk Kanun Değişikliğinin Esasları . 79
5. Sosyal Medya Teşebbüslerinin Denetimine İlişkin Alman ve

Türk Sisteminin Değerlendirilmesi 81

1. a) Temel Esaslar Yönüyle Karşılaştırılması. 81
2. b) Temsilci Tayini.. 83
3. c) İstatistiki Bir Yanıltma Aracı Olarak İçerik Çıkarma ve

Erişim Engeli Rakamları.. 85

x İçindekiler

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

TİCARET HUKUKUNDA DİJİTALLEŞME VE DİJİTAL

EKONOMİNİN YENİ İŞ MODELLERİ

1. Ticari İşletme Hukuku Açısından Dijitalleşme ve Yeni İş Modelleri 89
2. Küresel İş Modellerinin Organizasyonu ve Muhataplık Sorunu.. 89
3. Dijital Tacir . 91
4. Dijital Piyasalarda Etkin Bir Araç Olarak Haksız Rekabet Hukuku 95
5. Dijital Ortamda Haksız Rekabet Hukukunun İşlevi .. 96
6. Dijital Bir İş Modeli Olarak Şikâyet Siteleri ve Değerlendirme

Portalları 97

1. Dijital Ortamda İş Ürünlerinden Yetkisiz Yararlanma. 100
2. Yeni Bir İş Modeli Olarak Dijital Etkileyici (Sosyal Medya

Etkileyicileri = Influencer) 102

1. Yeni Bir İş Modelinin Ortaya Çıkışı ve İşleyişi 102
2. Reklam Hukuku Açısından Influencer . 104
3. Booking.com Hakkında Türk Mahkemesinin Dünya İçin Emsal

Niteliğinde Olabilecek Bir Kararı ile AB’de ve Türkiye’de UBER

Tartışması .. 107

1. Yargı Kararına Konu Booking.com İş Modeli ve Uyuşmazlık

Konusu .. 109

2. Gümrük Birliği Açısından Değerlendirme . 110
3. Avrupa’daki UBER Sebebiyle Ortaya Çıkan Kararlar.. 111
4. a) ABAD’ın UBER İspanya ve UBER Fransa Kararları .. 111
5. b) Alman Mahkemelerinin UBER Uygulamaları Hakkındaki

Kararları . 114

4. Reklam Kurulu Kararı .. 115
5. Haksız Rekabet Hukuku Açısından Booking.com Kararı 117
6. a) Booking.com Kararı.. 117
7. b) İş Şartlarına Uymama Sebebiyle Haksız Rekabet Hâli . 118
8. aa) İş Şartlarına Uymama Kavramı.. 119
9. bb) Booking.com’un Ticari Faaliyetinin Acentelik

Niteliği .. 122

1. cc) Yabancı Teşebbüslerin Şube Açma ve Ticari

Temsilci Atama Yükümlülüğü  124

İçindekiler xi

xii İçindekiler

1. dd) Vergi Mevzuatı Açısından Değerlendirme 128
2. ee) Booking.com’un 1618 sayılı Kanun’dan Doğan

Yükümlülüğü 130

1. c) Haksız Rekabet Teşkil Eden Booking.com’un Diğer

Davranışları ve Değerlendirmesi .. 132

1. aa) Booking.com’un Reklamlarına ve Sözleşme

Şartlarına İlişkin Karar .. 132

1. bb) Haksız Rekabet Hukuku Açısından Aldatıcı

Karşılaştırmalı Reklam . 133

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

REKABET HUKUKU BOYUTUYLA DİJİTAL EKONOMİ

1. Rekabet Hukuku Açısından Dijital Piyasalar 137
2. ABD ve AB Hukukundaki Gelişmeler. 137
3. İlgili Kararlar.. 138
4. AB Komisyonunun “Dijital Çağ’da Rekabet Politikası”

Raporu 142

1. a) Dijital Çağda Rekabet Hukukunun Amaçları ve

Metodolojisi . 143

1. aa) Tüketici Refahı Standardı 143
2. bb) Piyasa Tanımları .. 143
3. cc) Piyasa Gücünün Ölçülmesi .. 144
4. b) Dijital Platformlar ve Veri. 144
5. c) Dijital Alanlarda Birleşme ve Devralmalar . 145
6. AB’deki Dijital Hizmetler ve Dijital Piyasalar Yasa Taslakları 147
7. Verilerin Korunması ve Rekabet Hukuku Boyutu .. 153
8. Veri Koruması 154
9. a) Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin Hukuki

Düzenlemeler . 154

1. b) AB Dijital Hizmetler Yasa Değişikliği Taslağı . 157
2. c) Veri Güvenliği. 158
3. d) Kişisel Olmayan Verilerin Korunması .. 160
4. e) Ticari Sır Olarak Verilerin Korunması 161
5. Kişisel Verilerin Hukuki Niteliğine İlişkin Tartışmalar:

Veri Mülkiyeti ve Kişisel Verilere Erişim Hakları .. 162

İçindekiler xiii

1. a) Mülkiyet Tartışması . 162
2. b) Veriye Erişim Hakkı Tartışması.. 166
3. c) Değerlendirme.. 168
4. Verilerin Rekabet Hukuku Boyutu: Almanya Uygulaması ve

Kanunlaştırması. 168

1. a) Alman Rekabet Otoritesinin (Bundeskartellamt)

Facebook Kararı. 168

1. b) Alman Rekabet Hukukundaki Kanun Değişikliği  171
2. c) Alman Rekabet Otoritesinin Amazon, Facebook/

Oculus ve Google Hakkındaki Yeni Soruşturması 173

1. Türk Hukukundaki İlgili Kararlar ve Gelişmeler.. 176
2. Rekabet Hukuku Açısından Standarda Esas Patent (SEP) 180
3. Fikri Mülkiyet Haklarından Kaynaklanan Hakim Durumun Kötüye

Kullanılması  183

1. Standarda Esas Patentler ve Standardizasyon Anlaşmaları.. 184
2. Standardizasyon Anlaşmalarının Tanımı ve Kapsamı 185
3. Standart Belirleme Kuruluşları 187
4. a) Uluslararası Standart Belirleme Kuruluşları 189
5. aa) ISO - Uluslararası Standart Organizasyonu . 189
6. bb) IEC - Uluslararası Elektroteknik Komisyonu. 190
7. cc) ITU - Uluslararası Telekomünikasyon Birliği. 190
8. b) Bölgesel Düzeyde Standart Belirleme Kuruluşları 191
9. aa) CEN- Avrupa Standartlar Komitesi . 192
10. bb) CENELEC - Avrupa Elektroteknik Standartlar

Komitesi  192

1. cc) ETSI - Avrupa Telekomünikasyon Standartları

Enstitüsü. 193

1. c) Ulusal Standart Belirleme Kuruluşları. 194
2. Standart Belirleme Kuruluşlarının Fikri Mülkiyet Hakkı

Politikaları 195

1. b) Fikri Mülkiyet Hakkı Politikaları: ETSI Örneği 195
2. aa) ETSI FMH Politikası - Hak ve Yükümlülükler 196

(1) ETSI’nin Hak ve Yükümlülükleri .. 196

(2) ETSI Üyelerinin Hak ve Yükümlülükleri 197

xiv İçindekiler

(3) Üçüncü Tarafların Hak ve Yükümlülükleri  197

1. bb) ETSI FMH Politikasının Genel Özellikleri . 197

(1) ETSI’nin Yetkilerinin Kapsamı ve Sınırları .. 198

(2) Bildirim Yükümlülüğü . 198

4. FRAND Yükümlülüğü ve İspat Şartı. 201
5. SEP Sahibinin Davranışlarının Ortaya Çıkardığı Sorunlar. 204
6. Standardizasyon Anlaşmalarının ve SEP’lerin Rekabet Hukuku

Kapsamında Değerlendirilmesi.. 206

1. Rekabetin Sınırlamasına Konu Olması Açısından

Standardizasyon Anlaşmaları ve Standart Şartlar 207

1. a) Standardizasyon Anlaşmaları.. 207
2. b) Standart Şartlar 208
3. c) Rekabeti Kısıtlama Amacına Yönelik Standardizasyon

Anlaşmaları ve Standart Şart Uygulamaları  208

1. d) Rekabeti Kısıtlama Etkisi Açısından Standardizasyon

Anlaşmaları ve Standart Şart Uygulamaları. 209

2. Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Açısından Standarda

Esas Patentler. 210

1. a) Hâkim Durumun Tespiti.. 210
2. b) SEP Açısından Hâkim Durumun Ortaya Çıkması . 211
3. SEP’lerde Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına İlişkin

Dünyadan Emsal Kararlar 216

1. a) Alman BGH Orange-Book-Standard Kararı 216
2. b) AB Komisyonu 219
3. aa) Motorola Kararı.. 219
4. bb) Samsung Kararı . 222
5. cc) ABAD’ın Huawei/ZTE Kararı 224

(1) Orange-Book-Standard Kararından Huawei/ZTE

Kararına Kadar Geçen Sürecin Değerlendirilmesi . 224

(2) Huawei/ZTE Kararı.. 225

1. c) Amerika Birleşik Devletleri .. 228
2. aa) Dell Kararı 228
3. bb) Townshend/Rockwell Kararı .. 230
4. cc) Unocal Kararı.. 232
5. dd) Rambus Kararı 235
6. ee) N-Data Kararı.. 242
7. d) Almanya.. 245
8. Türk Rekabet Hukukunda SEP’e İlişkin İlk Karar: Vestel-Philips

Kararı .. 247

1. a) Rekabet Kurulunun Vestel-Philips Kararı .. 248
2. aa) Şikayet Konusu . 248
3. bb) Rekabet Kurulunun Kararı.. 248
4. b) Kararın Değerlendirmesi . 258
5. aa) Hâkim Durumun Tespiti 258
6. bb) Philips’in Hakim Durumu Kötüye Kullanmasına İlişkin

Davranışları. 260

1. cc) Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasında Muafiyet

Tartışmasının Söz Konusu Olamayacağı . 270

SONUÇ                        . 275

KAYNAKÇA.. 281