İdarenin Sözleşmeleri ve Kamu İhalelerine İlişkin Uyuşmazlıklar

İDARENİN SÖZLEŞMELERİ VE KAMU İHALELERİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLAR

Prof. Dr. Murat SEZGİNER

- İdarenin Sözleşmeleri

- Temel İhale Düzenlemeleri, Uygulaması ve İhale Usulleri

- İhaleye Katılımda Yeterlilik

- İş Deneyim Belgeleri

- Tekliflerde Tamamlattırılabilecek Bilgi Eksiklikleri

- Aşırı Düşük Teklifler

- İsteklilerin Vergi ve Sigorta Pirim Borçları

- Geçici ve Kesin Teminatların Gelir Kaydedilmesi

- İhalelere Yönelik Başvurular

- Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama

- İhalenin İptali Kararları

- Sözleşme Fesihlerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar

İçindekiler

Önsöz       5

Kısaltmalar                13

GİRİŞ KAMU İHALELERİ İLE İDARENİN SÖZLEŞMELERİNE İLİŞKİN SORUNLAR VE İDARENİN SÖZLEŞMELERİ

İDARENİN SÖZLEŞMELERİ                      31

BİRİNCİ BÖLÜM İDARENİN ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMELERİ

I İDARENİN ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMELERİNİN YAPILMASI USULÜ (İhale Usulleri, İhalenin Aşamaları)     35

1. I.                     İhale Usulleri            35
2. I.                     4734 Sayılı Kanuna Göre İhale Usulleri       35
3. Açık İhale Usulü       35
4. Belli İstekliler Arasında İhale Usulü            39
5. Pazarlık Usulü           44

Pazarlık Usulüne ilişkin Mahkeme Kararları 49

ç Doğrudan Temin    52

1. Tasarım Yarışmaları   55

4734 Sayılı Kanunun Kapsamı ve istisnalarına İlişkin Mahkeme Kararları      59

1. II.                   2886 Sayılı Kanuna Göre ihale Usulleri        71
2. Kapalı Teklif Usulü    71
3. Belli İstekliler Arasında Kapalı Teklif Usulü  74
4. Açık Teklif Usulü       75

ç Pazarlık Usulü        78

1. Yarışma Usulü          81
2. II.                   İdarenin Özel Hukuk Sözleşmelerinin Aşamaları          81
3. Hazırlık Aşaması        81
4. I.                     İhale Konusu İşin Tespiti ve Teknik Şartname           82

Teknik Şartname Ve Bilirkişi incelemesine ilişkin Mahkeme Kararları            82

1. II.                   Yaklaşık Maliyet Hesabı ve Ödenek            125

Personel Çalıştırılması Gereken Hizmet İhalelerinde işçilik Maliyetine İlişkin Mahkeme Kararları     129

1. III.                  İhale Usulünün Belirlenmesi      151

ç İhale Dokümanının Hazırlanması (İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı)   152

1. IV.                 İhale Onayının Alınması ve İhale Komisyonunun Kurulması        157
2. V.                   İhalenin İlanı                                           159
3. İhale Aşaması           163

a İhaleye Katılma       168

İhaleye Katılımda Yeterliliğe İlişkin Mahkeme Kararlan            174

Tamamlattırılabilecek Bilgi Eksikliklerine İlişkin Mahkeme Kararlan          280

Teklifte Yapılan Hesap Hatalarına İlişkin Mahkeme Kararları   322

ihaleye Katılan Şirketin Faaliyet Konusuna ilişkin Mahkeme Kararları     332

1. I.                     Tekliflerin Değerlendirilmesi      336

Teklifte İmza Eksikliğine İlişkin Mahkeme Kararları   339

Teklifin Açıklanmasına ilişkin Mahkeme Kararlan     342

Aşırı Düşük Tekliflere İlişkin Mahkeme Kararlan       345

1. II.                   İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması         544

İhale Komisyonunun işlemlerine ilişkin Mahkeme Karadan      544

Vergi ve Sigorta Prim Borcuna İlişkin Mahkeme Karadan                                       549

1. I.                     İhalelere Yönelik Başvurular                                   559

İhalelere Yönelik Başvuru Prosedürüne ilişkin Mahkeme Kararları          566

Kamu ihale Kurulu Kararının Niteliğine İlişkin Mahkeme Kararları            752

1. II.                   Sözleşme Aşaması  800
2. III.                  Sözleşmenin İdare Tarafından İmzalanmaması, İdari Yargıda İptal Davasına Konu

Olabilecek Kesin ve Yürütülebilir Nitelikte Bir İdari İşlemdir      802

II İDARENİN İHALE SÜRECİNDE UYACAĞI İLKELER                           806

1. İhalede Açıklık (Şeffaflık/Saydamlık) İlkesi                                                                            807
2. Gerekçe İlkesi          807
3. Serbest Rekabet ve Tarafsızlık İlkesi                      808

Ç Ekonomik Açıdan En Avantajlı Fiyatın Bulunması İlkesi       809

1. Gizlilik İlkesi             809

İhale ilkelerine İlişkin Mahkeme Kararları 809

İKİNCİ BÖLÜM İDARİ SÖZLEŞMELER

1. İDARİ SÖZLEŞMELERİN TANIMI VE NİTELİĞİ                                     815
2. İDARİ SÖZLEŞMELERİN ÖLÇÜTLERİ                                                                 819
3. Sözleşmenin Taraflarından Biri İdare Olmalıdır (Organik Şart) 820
4. Sözleşmenin Konusu Bir Kamu Hizmetinin Yürütülmesi Amacı İse Kamu Yararı Olmalıdır (İşlevsel Şart)                                               821
5. İdareye Ayrıcalıklar ve Üstün Yetkiler Tanımış Olmalıdır (Maddi Şart)      823
6. İDARİ SÖZLEŞME TÜRLERİ                                                                                                                 825
7. I.                     Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri          829

İmtiyaz Sözleşmesine İlişkin Mahkeme Kararları      832

1. II.                   İltizam Sözleşmeleri                                                                                               891
2. III.                  Müşterek Emanet Sözleşmeleri                                               892

Ç Kamu İstikraz (Borçlanma) Sözleşmeleri               893

1. IV.                 İdari Hizmet Sözleşmeleri                                                                       894

İdari Hizmet Sözleşmelerine İlişkin Mahkeme Kararlan            895

E Yap—İşlet—Devret Sözleşmeleri İdarî Sözleşme midir?    908

IV İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDE İHALE SÜRECİ            911

1. I.                     İmtiyaz Sözleşmesi - Tanım Ve Yasal Çerçeve      911
2. I.                     Tanım            911
3. II.                   Yasal Çerçeve                  916
4. II.                   İmtiyazcının Belirlenmesine İlişkin Esaslar (İmtiyaz Sözleşmelerinde İhale Süreci)               918
5. Fransız Hukukunda Durum                  919
6. Türk Hukukunda Durum                        921

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İDARENİN MÜDAHALE ETTİĞİ ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMELERİ (BİLEŞİK İRADELİ "BİRLEŞME" SÖZLEŞMELER)

1. İDARİ SÖZLEŞME - ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMESİ AYIRIMI             925
2. ÜÇÜNCÜ KATEGORİ: BİLEŞİK İRADELİ "BİRLEŞME" SÖZLEŞMELER      928
3. BİRLEŞME SÖZLEŞMELERİN İDARİ İŞLEM NİTELİĞİNDEKİ HÜKÜMLERİNİN İPTALİNİN SONUÇLARI (Örnek Olay)         938
4. EPDK Tarafından Alınan 24082006 Tarih ve 875 sayılı EPDK Kurul Kararının Mahiyeti     942
5. Taraflar Arasındaki Sözleşmenin Mahiyeti ve Kurul Kararının Bu Sözleşme İlişkisi Üzerindeki Etkisi   946
6. Danıştay Kararının Sonuçları; Hukuki Güvenlik ve Kazanılmış Haklara Saygı

İlkesinin Danıştay Kararının Uygulanması Bakımından Sonuçları         948

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM KAMU İHALELERİ VE İDARENİN SÖZLEŞMELERİNE İLİŞKİN ÖRNEK UYUŞMAZLIKLAR

1. I.                     İHALEYİ YAPAN İDARE NİN TESPİTİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLAR           955
2. Kamu İhale Kurulu'nun, 31012011 tarih ve 2011/UH III—479 sayılı kararı;         956
3. 4734 Sayılı Kanunun 10/F Ve 58/3 Maddelerinin Uygulanmasında İhaleyi Yapan İdarenin Tespiti     960
4. Mevzuat Düzenlemeleri 961
5. Uygulamada Sorunlar (Tüzel Kişi Kavramı-Yetki Devri-Döner Sermayeli Kuruluşlar)  963
6. Yaptırım Hükümlerinin Yorumu           968
7. Ankara 17 İdare Mahkemesi'nin Kararı: 971
8. II.                   GEÇİCİ TEMİNATIN GELİR KAYDEDİLMESİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLAR                974

A Geçici Teminatın Gelir Kaydedilmesi İşleminin Niteliği Nedir?   974

6 Geçici Teminat Hangi Hallerde Gelir Kaydedilir?                          978

C 4734 sayılı Kanun Kapsamı Dışındaki İhalelerde, 4734 Sayılı Kanunun Geçici Teminatın Gelir Kaydedilmesine İlişkin Hükümleri Uygulanamaz                983

Ç Geçici Teminatın Gelir Kaydedilmesine İlişkin Örnek Uyuşmazlık ve İdare Mahkemesinin İki Farklı Kararı                         984

GEÇİCİ VE KESİN TEMİNATA İLİŞKİN MAHKEME KARARLARI                 994

1. I.                     KAMU İHALELERİNE KATILMAKTAN YASAKLAMA KARARLARINA İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLAR                                                 1004
2. I.                     Yasaklama Kararı Verilebilmesi İçin Öngörülen Kırkbeş Günlük Sürenin Niteliği

Nedir?                                                    1006

1. II.                   İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararının Niteliği         1012
2. III.                  Sözleşme Kurulurken Mevcut Olan Şirket Ortaklık Yapısının, Sözleşme Yürümekte İken Değişmesi, 4735 Sayılı Kanunun 25/f Maddesinde Düzenlenen “İhale Dokümanı ve Sözleşme Hükümlerine Uygun Olarak Taahhüdünü Yerine Getirmemek" Fiili midir?                                                                                              1015

Ç Haklarında Kamu Davası Açılan Kişiler ve Ortak Oldukları Şirketlerin Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklı Olmasına İlişkin Sorunlar            1019

1. IV.                 Sermaye Şirketlerinde Çoğunluk Hissesine Sahip Olmayan Şirket Müdürlerinin Durumu                                                         1028
2. V.                   Merkezi Finans ve İhale Birimi Tarafından, Avrupa Birliği (AB) Fonlarının Kullanımı Çerçevesinde Yürütülen Projelere İlişkin Gerçekleştirilen İhalelerde 4734 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama

Kararı Verilebilir mi?                             1035

1. Merkezi Finans Ve İhale Birimi Tarafından Gerçekleştirilen İhalelerin Yasal Çerçevesi            1035
2. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararının Niteliği                                                        1037
3. Cezaların (İdari Yaptırımların) Kanuniliği Ve Belirliliği İlkesi          1037
4. Yasaklama Kararı Bakımından Uygulanacak Mevzuatın Tespiti       1039
5. Yasaklama Kararını Verecek Makam   1042
6. Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama İşleminin Süresi             1044
7. Sonuç     1047

Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Mahkeme Kararları         1047

Şirket Ortaklarının Hukuki Durumuna İlişkin Mahkeme Kararları                  1078

1. II.                   BEDEL İÇERMEYEN KAT KARŞILIĞI YAPIM SÖZLEŞMESİNE DAYANAN İŞ DENEYİM BELGELERİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLAR                               1126
2. Kamu İhale Kurulu'nun, 27102008 tarih ve 2008/UY II—4330 sayılı kararı;    1126
3. Ankara 6 İdare Mahkemesi'nin 07102009 tarih ve E2008/1571, K2009/1425

sayılı Kararı (Özel Hukuk Tüzel Kişileri Arasındaki Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi) 1134

1. Ankara 4 İdare Mahkemesi'nin 03102007 tarih ve E2006/2157, K2007/1870 sayılı Kararı (Kamu Kuruluşu ile Özel Hukuk Kişisi Arasındaki Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi)                           1137

Ç Ankara 5 İdare Mahkemesi'nin 09032006 tarih ve E2005/1738, K2006/643

sayılı Kararı (Özel Hukuk Kişisinin Kendisi İçin (Sözleşme Olmaksızın) Yaptığı İş)        1141

İş Deneyim Belgelerine İlişkin Mahkeme Kararları      1143

1. I.                     İHALE İPTALLERİNDEN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLAR                    1309
2. I.                     İhalede Tek Geçerli Teklifin Kalması İhale İptal Sebebi midir?       1316
3. II.                   Yaklaşık Maliyetin Yanlış Hesap Edilmiş Olması İhale İptal Sebebi midir?      1332

Yaklaşık Maliyetin Yanlış Hesaplanmasına İlişkin Mahkeme Kararları         1335

İhale İptallerine İlişkin Mahkeme Kararları                1360

1. II.                   KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNİN FESHİNDEN KAYNAKLANAN SORUNLAR             1527
2. Kamu İhale Sözleşmelerinin Feshine İlişkin Uyuşmazlıklarda Görevli Yargı Yerinin Tespiti                                      1528
3. Özel Hukuk Sözleşmesinin Feshi Sonucunda Verilen Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama Kararı Yürürlüğe Girinceye Kadar, Sözleşmeyi Fesheden İdarenin İhalelerine Katılmak Mümkün Değildir Bu Konuda Başvurulabilecek Bir

Yol Var mıdır?        1537

1. Özel Hukuk Sözleşmesinin Feshine İlişkin Uyuşmazlıkta Adli Yargı Yeri Tarafından Verilen Karara Rağmen, İdari Yargıda Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama Kararlarına Karşı Açılacak İptal Davasında Özel Hukuk Sözleşmesinin Feshinin

Hukuka Uygun Olup Olmadığı Tartışılabilecek midir?       1542

1. III.                  KAMU İHALE KURULU NUN HATALI BİR UYGULAMA ÖRNEĞİ: MÜLGA ANAHTAR TEKNİK PERSONEL DÜZENLEMESİ          1548
2. Kamu İhale Kurulu'nun Hatalı Uygulaması         1548
3. Kamu İhale Kurulu'nun 10102011 tarih ve 2011/UYIII-3378 sayılı Kararı        1553
4. Ankara 12 İdare Mahkemesi'nin 27122012 tarih ve E2012/1018,

K2012/2776 sayılı Kararı                       1558