İşçinin Hastalığının İş Sözleşmesine Etkisi

Kaptan Merter ADINIR

İÇİNDEKİLER

SUNUŞ .V
ÖN SÖZ .VII
İÇİNDEKİLER IX
KISALTMALAR .XIX
GİRİŞ
I. KONUNUN ÖNEMİ VE İNCELENMESİNİN GEREKLİLİĞİ .1
II. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI 3
III. KONUNUN İNCELENME YÖNTEMİ .4
BİRİNCİ BÖLÜM
HASTALIĞA İLİŞKİN TEMEL KAVRAMLAR
§ 1. HASTALIK VE BENZER KAVRAMLAR.7
I. HASTALIK KAVRAMI 7
II. BENZER KAVRAMLAR 8
1. İŞ GÖREMEZLİK .8
2. MALULİYET 10
3. ENGELLİLİK 10
4. HAMİLELİK/GEBELİK .11
5. İŞ KAZASI .12
6. MESLEK HASTALIĞI 13
§ 2. İŞ İLİŞKİLERİNDE ÖNEM ARZ EDEN BAZI HASTALIK VE DURUMLAR.14
I. İŞ İLİŞKİSİNDE ÖNEM ARZ EDEN BAZI HASTALIKLAR .14
1. KRONİK HEPATİT B, HEPATİT C, HEPATİT D .14
2. HIV (+) ve AIDS 15
3. İŞYERİNDE PSİKOLOJİK TACİZ (MOBBING) KAYNAKLI HASTALIKLAR 16
4. LOMBER DİSKOPATİ (BEL FITIĞI) .19
5. COVİD 19 (YENİ KORONAVİRÜS HASTALIĞI) 20
II. ÖZEL DURUMLAR .21
1. ALKOLİZM 21
2. UYUŞTURUCU BAĞIMLILIĞI .22
3. NİKOTİN BAĞIMLILIĞI .23
4. İNTERNET ve SOSYAL MEDYA BAĞIMLILIĞI .24
5. YEME BOZUKLUKLARI VE OBEZİTE 24
6. MENSTRÜASYON (REGL) 25
7. TRANSSEKSÜALİZM .26
İKİNCİ BÖLÜM
İŞ SÖZLEŞMESİNİN İFASI VE DEVAMINDA İŞÇİNİN HASTALIĞI
§ 3. İŞÇİNİN HASTALIĞININ İŞ SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN YÜKÜMLÜLÜKLERİNE ETKİSİ .30
I. İŞÇİNİN HASTALIĞININ İŞ GÖRME BORCUNA ETKİSİ .30
1. GENEL OLARAK .30
2. HASTALIK VE ASKI HALİ 30
3. HİZMET SÜRESİNİN TESPİTİNDE HASTALIK .33
a. Kıdem Tazminatına Esas Hizmet Süresinin Tespitinde Hastalık .33
b. İhbar Tazminatına Esas Hizmet Süresinin Tespitinde Hastalık 34
c. Yıllık Ücretli İzin Hakkına Esas Hizmet Süresinin Tespitinde Hastalık .35
d. İş Güvencesine İlişkin Altı Aylık Sürenin Tespitinde Hastalık .36
e. Deneme Süresinin Tespitinde Hastalık 39
II. İŞÇİNİN HASTALIĞININ SADAKAT BORCUNA ETKİSİ .40
1. GENEL OLARAK .40
2. HASTALIĞI HAKKINDA İŞVERENİ BİLGİLENDİRME YÜKÜMLÜLÜĞÜ 41
a. Genel Olarak 41
b. Bilgilendirmenin İçeriği 42
c. Bilgilendirmenin Yapılacağı Zaman ve Yöntemi .43
d. Bilgilendirme Yükümlülüğü Bağlamında Sağlık Raporu ve İşlevi .46
e. İşçinin Yurtdışında Hastalanması ve Yurt Dışından Alınacak Sağlık Raporları Bakımından Değerlendirme 48
f. İş Sözleşmesine Konulacak Hükümler Bakımından Değerlendirme .50
3. HASTA İŞÇİNİN İŞBİRLİĞİ YÜKÜMLÜLÜĞÜ 53
a. Genel Olarak İşçinin Ulaşılabilir Olmama Hakkı .53
b. Hasta İşçinin Ulaşılabilir Olmama Hakkı ve İstisnası 54
4. HASTALIK SÜRECİNDE BAŞKA BİR YERDE ÇALIŞMAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ 55
5. HASTA İŞÇİNİN İYİLEŞMEYİ DESTEKLEYECEK ŞEKİLDE DAVRANMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ 58
III. İŞÇİNİN HASTALIĞININ TALİMATLARA UYMA BORCUNA ETKİSİ 60
1. GENEL OLARAK .60
2. İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ TEDBİRLERİNE UYMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ 61
a. Genel Olarak 61
b. Sağlık Gözetimine Katlanma Yükümlülüğü 61
c. Kendi Sağlığını ve Güvenliğini Tehlikeye Düşürmeme Yükümlülüğü 63
§ 4. İŞVERENİN HASTALIKLA İLGİLİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ .65
I. İŞÇİNİN KİŞİLİĞİNİ KORUMA (GÖZETME) BORCU GEREĞİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ 65
1. GENEL OLARAK İŞÇİNİN KİŞİLİĞİNİN KORUNMASI 65
2. SAĞLIK VERİLERİNİ KORUMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ 67
a. Özel Nitelikli Veri ve İşçinin Sağlık Verileri .67
b. İşçinin Sağlık Verilerinin İşlenmesine Yönelik Temel Hukuki Düzenlemeler 68
c. Sağlık Verilerini İşleme Şartları 69
aa. Açık Rıza Alınması .70
bb. Güncel Kanuni Değişiklikler Çerçevesinde Sağlık Verilerinin Açık Rıza Alınmaksızın İşlenmesi 72
d. İşçinin Hastalığına Yönelik Verilerin İşlenmesinde İşverenin Yükümlülükleri 73
e. Sağlık Raporlarının İşverenle Paylaşılmasına Yönelik Tartışmalar .77
f. Sağlık Verilerinin Hukuka Aykırı Olarak İşlenmesinin Hukuki Sonuçları 80
II. İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİNİ SAĞLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ 81
1. GENEL OLARAK .81
2. SAĞLIK GÖZETİMİ SAĞLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ .83
a. Sağlık Gözetimi Kavramı ve Kapsamı .83
b. Terminoloji Sorunu: Sağlık Raporu ve Sağlık Muayenesi İfadelerinin Kullanımı .86
c. Sağlık Gözetimi Yükümlülüğünün Paydaşı Olarak İşyeri Hekimi .88
aa. İşyeri Hekiminin Fonksiyonu: Koruyucu Hekimlik mi Tedavi Edici mi? .88
bb. İşyeri Hekiminin Görevleri 90
cc. İşyeri Hekiminin Sağlık Verilerine İlişkin Yükümlülükleri 92
dd. İşyeri Hekiminin Hukuki Sorumluluğu 93
d. Diğer Sağlık Personeli 94
e. Sağlık Gözetimi Yükümlülüğünü İhlalin Hukuki Sonuçları 95
3. SAĞLIĞINA UYGUN GÖREV VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ 97
a. Genel Olarak.97
b. Hasta İşçinin Görev Yerinin Değiştirilmesi ve Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik İlişkisi 97
4. İŞÇİNİN HASTALIĞININ ÇALIŞMA ve DİNLENME SÜRELERİNE ETKİSİ 100
a. Genel Olarak.100
b. Hafta Tatiline Hak Kazanmada Hastalık 100
c. Fazla Çalışma ve Hastalık İlişkisi .101
d. Gece Çalışması ve Hastalık İlişkisi 102
e. Yıllık Ücretli İzin Hakkını Kullanmada Hastalık 103
5. İŞÇİNİN HASTALIĞI VE İŞVERENCE VERİLECEK DİĞER İZİNLER .107
a. Genel Olarak Hastalık İzinleri .107
b. Güncel Bir İzin Gerekçesi Olarak Menstrüasyon 109
III. EŞİT DAVRANMA BORCU GEREĞİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ 111
1. EŞİT DAVRANMA BORCUNUN İKİ BİLEŞENİ: AYIRIMCILIK YASAĞI VE DAR ANLAMDA EŞİT DAVRANMA BORCU 111
2. İŞVERENİN AYIRIMCILIK YAPMAMA BORCU VE HASTALIK .112
a. Ayırımcılık Temeli Olarak Hastalık ve Sağlık Durumu .112
b. Ayırımcılığın Yaptırımı 115
aa. Ayırımcılık Tazminatı ve Yoksun Bırakılan Haklar 115
bb. İdari Yaptırımlar .118
3. İŞVERENİN DAR ANLAMDA EŞİT DAVRANMA BORCU VE HASTALIK 119
a. Genel Olarak.119
b. İş Sözleşmesinin Feshinde Dar Anlamda Eşit Davranma Borcu 120
c. Dar Anlamda Eşit Davranma Borcuna Aykırılığın Yaptırımı 122
aa. Ayırımcılık Tazminatının Talep Edilip Edilemeyeceği .122
bb. Diğer Yaptırımlar 124
IV. ÜCRET ÖDEME BORCU GEREĞİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ 124
1. GENEL OLARAK .124
2. İŞÇİNİN HASTALIĞININ ÜCRET ÖDEME BORCUNA ETKİSİ .127
a. Genel Kural 127
b. Genel Kuralın İstisnası: Maktu Aylık .128
c. Geçici İş Göremezlik Ödeneği ve Ücret Sistemlerine Etkisi .128
d. İş Sözleşmelerine Konulacak Hükümler Bakımından Değerlendirme 131
e. Alman Hukuku’nda Görünüm ve Genel Değerlendirme .133
3. İŞÇİNİN HASTALIĞININ GENİŞ ANLAMDA ÜCRETE ETKİSİ.136
a. Fazla Çalışma Ücretine Etkisi .136
b. Hafta Tatili Ücretine Etkisi 137
aa. Maktu Aylık Dışındaki Ücret Sistemi Bakımından Hafta Tatili Ücreti 137
bb. Maktu Aylık Sistemi Bakımından Hafta Tatili Ücreti 139
c. Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücretine Etkisi 139
d. Prim, İkramiye ve İlave Tediye Alacağına Etkisi 141
4. İŞVERENE ÜCRET ÖDEME BORCU YÜKLEYEN DİĞER KANUNİ DÜZENLEMELER .144
a. Ev Düzeni İçinde Çalışan İşçi (TBK m. 418) .145
b. Kusuru Olmaksızın Hastalanan İşçi (TBK m. 409) .145
c. Hastalığın Zorlayıcı Neden Oluşturması 146
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİNDE İŞÇİNİN HASTALIĞI
§ 5. İŞ SÖZLEŞMESİNİN SÜRELİ FESHİNDE İŞÇİNİN HASTALIĞI 149
I. GENEL OLARAK .149
II. İŞ GÜVENCESİ KAPSAMINDA OLMAYAN İŞÇİLER AÇISINDAN İŞVERENİN SÜRELİ FESİH HAKKI 150
1. GENEL OLARAK 150
2. FESİH BİLDİRİM SÜRELERİ ve HASTALIĞIN BİLDİRİM SÜRELERİNE ETKİSİ 151
3. İŞÇİNİN HASTALIĞI ve KÖTÜNİYET TAZMİNATI 155
III. İŞ GÜVENCESİ KAPSAMINDAKİ İŞÇİLER AÇISINDAN İŞVERENİN SÜRELİ FESİH HAKKI 157
1. GENEL OLARAK İŞ GÜVENCESİ KAVRAMI 157
2. GEÇERLİ NEDENLE FESİH ve İŞÇİNİN HASTALIĞI 158
a. Genel Olarak.158
b. İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Fesihte İşçinin Hastalığı .160
aa. İşçinin Sık Sık Hastalanarak Devamsızlık Yapması .160
aaa. Sık Sık Hastalanmadan Kaynaklı Devamsızlığın Yoğunluğu ve Süresi 161
bbb. Devamsızlığın İşyerinde Olumsuzluğa Yol Açması .168
ccc. Hastalığın İşverenin Alanından Kaynaklanmaması 171
ddd. Sık Sık Hastalanmada Olumsuz Öngörü Denetimi ve Uygulanabilirliği .172
eee. Fesih Öncesi Savunma Alınması .177
fff. Feshin Son Çare Olması 180
ggg. Feshin Yazılı Yapılması .182
hhh. Fesih Hakkının Makul Sürede Kullanılması 183
bb. İşini Yapmasını Devamlı Olarak Olumsuz Etkileyen Hastalık .186
c. İşçinin Davranışlarından Kaynaklı Fesihte İşçinin Hastalığı .188
d. İş Kanunu m. 18/3-f Hükmü Bağlamında Kesintisiz Hastalık .191
3. GEÇERLİ NEDENLE FESHİN HUKUKİ SONUÇLARI VE FESİH BİLDİRİMİNE İTİRAZ 193
a. İşe İade Talebi ve Dava Şartı Arabuluculuk .193
aa. Dava Şartı Olarak Arabuluculuk Aşaması .193
bb. Dava Şartı Arabuluculuk Faaliyetinin Sonuçlanması 194
aaa. Anlaşma ile Sonuçlanması194
bbb. Anlaşmama ile Sonuçlanması .196
b. İşe İade Davası .197
aa. Genel Olarak .197
bb. Davanın Kabulünün Hukuki Sonuçları .197
aaa. İşçinin İşe Başlatılması .198
bbb. İşçinin İşe Başlamaması 200
ccc. İşçinin İşe Başlatılmaması 200
c. Eğitim Gideri Karşılığı Cezai Şart ve Rekabet Yasağı Bakımından Sonuçları .202
aa. Eğitim Gideri Karşılığı Cezai Şart 202
bb. Rekabet Yasağının Sona Ermesi .204
§ 6. İŞ SÖZLEŞMESİNİN HAKLI NEDENLE (DERHAL) FESHİNDE İŞÇİNİN HASTALIĞI 206
I. GENEL OLARAK HAKLI FESİH KAVRAMI 206
II. İŞVERENİN HAKLI NEDENLE FESHİNDE İŞÇİNİN HASTALIĞI .206
1. İŞ KANUNU M. 25/I-a HÜKMÜ KAPSAMINDA NEDENLER .207
a. İşçinin Kendi Kastı ile Hastalanması .207
b. İşçinin Derli Toplu Olmayan Yaşayışından Ötürü Hastalanması .208
c. İşçinin İçkiye Düşkünlüğünden Ötürü Hastalanması209
d. İşçinin Hastalıktan Kaynaklı Devamsızlığının Belirli Bir Süreyi Aşması 211
2. İŞ KANUNU M. 25/I-b HÜKMÜ KAPSAMINDA NEDENLER 211
a. Hastalığın Tedavi Edilemeyecek Nitelikte Olması .211
b. Hastalığın İşyerinde Çalışmada Sakınca Doğurması 213
c. Sağlık Kurulunun Tespiti 216
d. Gri Bir Alan: İşçinin Hastalığından Kaynaklı Geçerli Nedenle Fesihler ile İş K. m. 25/I-b Hükmü Kapsamında Yapılacak Fesihleri Ayırma Güçlüğü 219
e. Ara Değerlendirme 222
3. UZUN SÜRELİ HASTALIK NEDENİYLE HAKLI FESİH (İŞ KANUNU M. 25/I-b SON PARAGRAF) 224
4. İŞVERENİN SAĞLIK NEDENLERİYLE HAKLI FESHİNDE SAVUNMA ALINMASINA YÖNELİK TARTIŞMALAR VE İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARI 231
5. İŞ KANUNU M. 25/II HÜKMÜ KAPSAMINDA NEDENLER 232
a. İşçinin İş Sözleşmesi Yapıldığı Sırada Hastalığı Hakkında İşvereni Yanıltması .233
b. İşçinin Doğruluk ve Bağlılığa Uymayan Davranışlarda Bulunması 235
aa. İşçinin Raporlu Olduğu Dönemde Seyahat Etmesi 236
bb. İşçinin Raporlu Olduğu Dönemde Başka Bir İşte Çalışması 240
cc. İşçinin Hastalığa Rağmen İşyerine Gitmesi 241
c. Sağlık Raporunun Sahteliği veya İşçinin Gerçek Sağlık Durumunu Yansıtmaması242
aa. Sağlık Raporunun Sahte Olması .242
bb. Sağlık Raporunun İşçinin Gerçek Sağlık Durumunu Yansıtmaması 245
cc. Alman Hukuku’ndaki Uygulama ve Hukukumuz Bakımından Önerimiz .247
d. Sağlık Raporuna Rağmen Haklı Nedenle Fesih İmkanı Veren Devamsızlık 249
e. İşçinin İşin Güvenliğini Tehlikeye Düşürmesi .251
6. İŞ KANUNU M. 25/III HÜKMÜ KAPSAMINDA ZORLAYICI NEDEN .252
III. İŞÇİNİN HASTALIK NEDENİYLE HAKLI FESHİ .254
1. İŞ K. M. 24/I HÜKMÜ KAPSAMINDA NEDENLER 254
a. İşin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması .254
aa. İşin Yapılmasının Sağlık ve Yaşayış Bakımından Tehlike Oluşturması .254
bb. Tehlikenin İşin Niteliğinden Kaynaklanması 257
cc. Hükmün Sadece İşçinin Hastalanması Halini Arayıp Aramadığı 261
dd. Ruhsal Hastalıkların Hüküm Bağlamında Değerlendirilmesi .263
ee. Fesih Öncesi Görev Yeri Değişikliği Talebi Gerekip Gerekmediği 265
ff. Fesih Gerekçelerinin Denetimi ve İspat Yükü 267
gg. Feshin Haklı Olduğuna İlişkin Mahkeme Kararları .269
hh. Feshin Haksız Olduğuna İlişkin Mahkeme Kararları 271
ıı. Ara Değerlendirme .272
b. İşverenin veya Başka Bir İşçinin Hastalığa Tutulması .273
aa. Hastalığın Bulaşıcı Olması .273
bb. Hastalığın İşçinin İşi ile Bağdaşmaması .275
cc. Sürekli Yakından ve Doğrudan Muhatap Olunan Kişinin Hastalanması .275
dd. İşçinin Kendi Hastalığının Fesih Gerekçesi Olup Olamayacağı Meselesi .277
2. İŞ K. M. 24/II HÜKMÜ KAPSAMINDA ÇALIŞMA KOŞULLARININ UYGULANMAMASI NEDENİYLE FESİH 278
3. İŞ K. M. 24/III HÜKMÜ KAPSAMINDA ZORLAYICI NEDENLER 280
§ 7. HAKLI NEDENLE FESİHLERDE FESİH HAKKINI KULLANMA SÜRESİ ve FESHİN HUKUKİ SONUÇLARI .281
I. FESİH HAKKINI KULLANMA SÜRESİ .281
1. Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerlerine Dayalı Fesihlerde 281
2. Sağlık Nedenine Dayalı Fesihlerde 285
II. FESHİN HUKUKİ SONUÇLARI .288
1. Kıdem Tazminatı 288
2. Eğitim Gideri Karşılığı Cezai Şart .291
3. Rekabet Yasağının Sona Ermesi 296
SONUÇ 299
KAYNAKÇA .309