^{Medeni Usul Hukukunda}Avukatın Delil Toplaması

AVUKATIN DELİL TOPLAMASI

Cengiz Topel ÇELİKOĞLU

İçindekiler

 - Avukatlık Kurumunun Hukuk Sistemi ve Yargılamadaki Yeri

 - Batı Hukuku Yargılama Sistem ve Modelleri

 - A.B.D, İngiltere ve Japonya Medeni Usul Hukuklarında Taraf – Avukat Marifetiyle Delil Toplama Yöntem ve Araçları

 - Avrupa Medeni Usul Kodu Taslağı ve ALI–Unidroit "Ulusötesi Medeni Usul İlke ve Kuralları" Delil Toplama Yöntem ve Araçları

 - HMK Yargılama Modeli ve Delil Toplama Süreci

 - Türk Hukukunda Avukatın Bilgi–Belge Toplama Yetkisi

 - Türk Hukukunda Avukata Delil Toplama Yetkisi Verilmesi

İçindekiler

Önsöz     7

Kısaltmalar Listesi 15

GİRİŞ

1. I.                     KONUNUN TAKDİMİ VE ÇALIŞMANIN AMACI        21
2. II.                   ÇALIŞMANIN KAPSAMI VE SINIRLARI  25

Birinci Bölüm AVUKATLIK KURUMUNUN HUKUK SİSTEMİ VE YARGILAMADAKİ YERİ

§ 1 AVUKATLIK KURUMUNUN AMAÇ VE İŞLEVİ   31

1. I.                     AVUKATLIK KURUMU             31
2. Avukat ve Avukatlık Kavramları   31
3. Avukat Sıfatı             34
4. II.                   AVUKATLIK FAALİYETİNİN AMAÇ VE SONUÇLARI              37
5. Avukatların Hukuk Sistemindeki ve Yargılamadaki Rolü  37
6. Türk Hukukunda Avukatlık Kurumunun Amaç ve işlevi   44
7. Doktrin ve İçtihatlardaki Durum    44
8. Kurumun Amacına İlişkin AvK m 2/I Hükmü Düzenlemesinin İncelenmesi        49
9. Kurumun Medeni Usul Açısından İşlevi         55
10. Avukatın Yargılamadaki Rolünün Tekliği       59
11. Türk Hukukunda Avukatlık Kurumunun Amaç ve İşlevine İlişkin Ulaşılan Sonuç                63

§ 2 AVUKATLIK FAALİYETİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ                65

1. I.                     FAALİYETİN NİTELİĞİNE İLİŞKİN GÖRÜŞLER      67
2. Kamu Hizmeti Faaliyeti Görüşü    68
3. Yargısal Faaliyet Görüşü             73
4. Mesleki Faaliyet Görüşü             78
5. Sosyal Mesleki Faaliyet Yaklaşımı               78
6. iktisadi Hizmet Faaliyeti Yaklaşımı              84
7. II.                   FAALİYETİN NİTELİĞİ HAKKINDAKİ GÖRÜŞLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ         92
8. Yargısal Faaliyet Görüşünün Değerlendirilmesi              92
9. Kamu Hizmeti Faaliyeti Görüşünün Değerlendirilmesi     95

C Mesleki Faaliyet Görüşünün Değerlendirilmesi              

III AVUKATLIK FAALİYETİNİN NİTELİĞİNE İLİŞKİN ULAŞILAN SONUÇ

İkinci Bölüm MUKAYESELİ HUKUKTAKİ TARAF/AVUKAT DELİL TOPLAMA ARAÇLARI

§ 1 BATI HUKUKU YARGILAMA SİSTEM VE MODELLERİ                                        112

i BATI HUKUKU YARGILAMA SİSTEMLERİ             113

1. I.                     Kıta Avrupası ve Anglo-Amerikan Hukuk Gelenekleri               113
2. II.                   Batı Hukuku Yargılama Sistemleri            122
3. I.                     Anglo-Amerikan (Adversarial/Mücadeleci) Yargılama Sistemi   125
4. II.                   Kıta Avrupası (Investigative/Soruşturmacı) Yargılama Sistemi  129
5. III.                  Karma Özellikli Bir Batı Hukuk Çevresi Olarak Japon Hukuk ve Yargılama Sistemi   133
6. Genel Olarak Karma Hukuk Sistemleri                      133
7. Japon Hukuk ve Yargılama Sisteminin Özellikleri     135

II BATI HUKUKU YARGILAMA MODELLERİ             140

1. Yargılamanın İnşasına İlişkin Temel Modeller          142
2. Amerikan Trial Model              142
3. İtalyan Kanonik Model             147
4. Alman Esas Duruşma Modeli   151
5. Japon Karma Yargılama Sistemi ve Yargılama İnşa Tarzı          156

§ 2 ANGLO-AMERİKAN (COMMON LAW) SİSTEMİ DELİL TOPLAMA YÖNTEM VE

ARAÇLARI                                                             162

I ABD FEDERAL MEDENİ USUL HUKUKUNDA DELİLLERİN TOPLANMASINA İLİŞKİN YÖNTEM VE ARAÇLAR       164

1. I.                     ABD Federal Medeni Usul Hukukunda Delillerin Toplanmasına Yönelik Kurum ve Kavramlar  165
2. Delillerin Toplanmasına İlişkin Bazı Temel Kavramlar             165
3. Discovery Kurumu   168
4. II.                   ABD Federal Medeni Usulünde Discovery Araçları (Mechanism of Discovery)         173
5. Discovery Türleri     173
6. Dava İkamesi Öncesi “Discovery"             174
7. Dava İkamesi Sonrası Discovery 'e Yönelik Standart İfşaat (Disclosure)    176
8. Duruşma Öncesi (Pretrial) Discovery Araçları          179
9. a.                    Mahkemedışı Sorgulu İfade (Deposition)  179
10. b.                   Taraflararası Sorukağıdı (VVritten Interrogatory)      185
11. c.                    Belge - Nesne İbraz Ettirme ve Mülkte Mahal Teftişi (Production of Documents and Things or Entry

on to Land, for Inspection and Other Purposes)      187

1. d.                   Tıbbi Muayene İsteği /Physical and Mental Examination)            

e İkrara Davet (Request for Admission/                           106

II İNGİLİZ MEDENİ USUL HUKUKUNDA DELİLLERİN TOPLANMASINA YÖNELİK YÖNTEM VE ARAÇLAR     194

A              Delillerin Toplanmasına İlişkin Temel Kurum ve Kavramlar              196

1. I.                     Delillerin Toplanması Sürecini Etkileyen Bazı Temel Kavramlar       196
2. II.                   Disclosure Kurumu     198
3. I.                     İngiliz Hukuku Discovery-Dislosure Araçları  199
4. Dava İkamesi Öncesine Münhasır Discovery-Disclosure Araçları    200
5. Dava Öncesi Mahkemedışı ifşaat Uygulamaları (Pre-action Conduct)                       201

aa                    Özel Tanımlı İfşaat Standartı (Pre-Action Protocol)       201

ab                   Genel Tanımlı İstek ve Cevap Mektubu Standartı (The Standart Letter of Claim)    203

1. Dava Öncesi Mahkeme Emirli İfşaat (Judicially Directed Pre-Action Disclosure)     205
2. Dava İkamesi Öncesinde de Başvurulabilen "Discovery-Disclosure'"‘Araçları     207
3. Delil Araştırma Emri (Search Order)         207
4. Mahkemedışı Şahid Beyanları                  210

ba                   Mahkemedışı Şahid Adi Yazılı Beyanı (VVİtness Statement)               211

bb                   Mahkemedışı Şahid Nitelikli Yazılı Beyanı (Affidavit)     213

bc                   Mahkemedışı Sorgulu Şahid Yazılı Beyanı (Deposition)                     215

1. Dava ikamesi Sonrasına Münhasır Discovery-Disclosure Araçları    217
2. I.                     Belge İfşa ve İncelemesi (Disclosure and inspection of Documents)                       218
3. II.                   Taraflararası Sorukağıdı (Interrogatory/Obtaining Further Information)                222
4. III.                  ikrara Davet (Notice to Admit)                    225

§3 KARMA YARGILAMA SİSTEMİ DELİL TOPLAMA YÖNTEM VE ARAÇLARI                226

I JAPON MEDENİ USUL HUKUKUNDA DİSCOVERY-DİSCLOSURE BENZERİ DELİL TOPLAMA YÖNTEMİ VE ARAÇLARI              229

B Japon "Discovery-Disclosure" Araçları       234

1. Dava ikamesi Öncesi Araçlar       235
2. Baro Vasıtalı Avukat Bilgi - Belge Temini                        236
3. Mahkeme Destekli Bilgi ve Delil Toplanılması istekleri 238

ba                   Müstakbel Taraf Önbildirimli Sorukağıdı                       238

bb                   Müstakbel Taraf Önbildirimli Mahkeme Delil Toplama Emri              239

1. Dava İkamesi Sonrası Araçlar     241
2. Taraflararası Sorukağıdı (Tojisha-Shoukai/Shokaisho)                      241
3. Belge ibraz Emri isteği       243

BATI HUKUKU YARGILAMA SİSTEMLERİNİN YAKLAŞTIRILMASINA İLİŞKİN BAZI MODEL KOD' LARDA DİSCOVERY-DİSCLOSURE BENZERİ DELİL TOPLAMA YÖNTEM VE ARAÇLARI           246

A Avrupa Medeni Usul Kodu Taslağı (DEJC/"AMUKT")   248

1. a.                    AMUKT Hazırlık Süreci ve Amacı                248
2. AMUKT Delillerin Toplanmasına İlişkin Düzenlemeleri    251

3 ALI/Unidroit "Ulusötesi Medeni Usul İlke ve Kuralları" ("ALI-Unidroit, ilke ve Kurallar" [PTCP;

RTCP])     255

1. Genel Olarak ALI/Unidroit" Projesi"               255
2. "ALI/Unidroit, İlke ve Kurallar"a Göre Mahkeme Yönetim ve Denetimli Discovery-Disclosure

Yöntemi    258

Üçüncü Bölüm TÜRK HUKUKUNDA AVUKATIN BİLGİ VE DELİL TOPLAMASI

§ 1 HUKUKUMUZDA DELİLLERİN TOPLANMASINA İLİŞKİN TEMEL KAVRAMLAR

VE İLGİLİ USULİ İŞLEMLER                                                                                                                                                  267

1. I.                     HMK YARGILAMA MODELİ        269
2. I.                     Yargılama Modelinin Yapısı        269
3. II.                   Yargılama Modelinin Delillerin Toplanması Sürecine Tesirli Bazı Özellikleri                                    273
4. II.                   DELİLLERİN TOPLANMASI SÜRECİNE İLİŞKİN TEMEL KAVRAMLAR VE İLGİLİ USULİ İŞLEMLER              275
5. Delillerin Toplanmasına İlişkin Temel Kavramlar          277
6. İspat Külfeti              277
7. Kabule Şayanlık /Caizlik             282
8. İspat Hakkı                              287
9. Delillerin Toplanmasına Yönelik Usuli İşlemler            294
10. Bir Üst Kavram ve Taraf-Mahkeme Usuli İşlemi Olarak Delil İkamesi            295
11. Delil Bildirilmesi - Delil Gösterilmesi            299
12. Delillerin Toplanması                                 308
13. İkame Edilen Delillerin Elde Edilmesinin Sorumluluğu 312

§ 2 HUKUKUMUZDA AVUKATIN DAVA ve DURUŞMA HAZIRLIĞINA İLİŞKİN

MESLEKİ YETKİSİ    316

1. I.                     AVUKATIN KAMU KURUMU VE BAZI ÖZEL KURULUŞLARDAN BİLGİ - BELGE

TOPLAMA YETKİSİ   318

1. Avukatın Belge İnceleme Yetkisi ve Hukuki Temeli      320
2. Avukatın Belge Örneği İsteme Yetkisi ile Belge İbraz ve Örnek Talebi İşleminin Hukuki Temeli

ve Niteliği  325

1. Avukatın Belge Örneği İsteme Yetkisinin Amaç ve İşlevi             326
2. Avukatın Bilgi-Belge Toplama İşleminin Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması  331
3. Kıta Avrupası "Dicovery Araçları" ile Karşılaştırma       333

aa            Delil Tespiti Kurumuyla Karşılaştırma                                         333

ab            Belge İbraz Mecburiyeti Kurumuyla Karşılaştırma                                                      336

1. Bazı Anglo-Amerikan ve Japon Belgesel Discovery Araçlarıyla Karşılaştırma  338

ba            İngiliz Pre-action Disclosure (Dava Öncesi İfşaat) Kurumu Araçlarıyla Karşılaştırma                    338

bb            Japon Baro Vasıtalı Belge Temin Kurumuyla Karşılaştırma           340

1. Karşılaştırma Bulgularının Değerlendirilmesi               340
2. AvK m 2/IH Hükmüne Göre Belge Örneği Temininin Avukatla Temsil Zorunluluğuna Tabi Bir

Taraf Usuli İşlemi Niteliği           342

1. II.                   AVUKATIN BİLGİ - BELGE TOPLAMA YETKİSİNİN KONUSU VE KAPSAMI İLE MUHATABLARIN YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN SINIRLARI              346

A Avukatın Bilgi - Belge Toplama Yetkisinin Alanı ve Konusu       346

1. I.                     Avukatın Bilgi-Belge Toplama Yetkisinin Kapsamı          349
2. I.                     Avukatın Belge İnceleme ve Örnek Alma Yetkisinin Muhatapları      351
3. Kamusal Kurum ve Kuruluşlar      351

aa            Kamu Kurum ve Kuruluşları         351

ab            Noterlikler  352

1. Özel Hukuk Tüzel Kişileri            352

ba            Özel Statülü Şirket ve Kurumlar   352

bb            Vakıflar     354

1. II.                   Avukatın Belge İnceleme ve Örnek isteme Yetkisine Muhatap Kurum ve Kuruluşların

Uyuşmazlıkta Taraf veya Üçüncü Kişi Niteliği               355

1. Muhatabın Uyuşmazlığın Karşı Tarafı Sıfatıyla Bilgi-Belge Verme Yükümlülüğü                356
2. Muhatabın Uyuşmazlıkta Üçüncü Kişi Sıfatıyla Bilgi-Belge Verme Yükümlülüğü                359
3. II.                   Avukata Belge İnceletme ve Örnek Verme Yükümlülüğünün Özel Sınırları: Muhatap Kurum ve Kuruluşların Belge İnceletme ve Örnek Vermekten Kaçınma Sebepleri                361
4. Mutlak Kaçınma Sebepleri: İncelenmesi veya Örnek Verilmesi istenen Belgelerin İfşası Suç

Teşkil Eden Sır İçermesi             363

1. I.                     Özel Hayatın Gizliliği ve Kişisel Sır Nitelikli Veriler Yönünden          364
2. II.                   Müşteri Sırrı ve Ticari Sırlar Yönünden         367
3. III.                  Devlet Sırları/Kamu Yararına Sırlar Yönünden               369
4. Nispi Kaçınma Sebepleri: İncelenmek veya Örnek Alınmak İstenen Belgenin İbrazının Yükümlünün Cezai Soruşturmaya Uğramasına veya Önemli Bir Maddi Menfaatinin ihlaline Neden Olabilecek Olması 371
5. Cezai Soruşturmaya Uğrama Riski              372
6. Önemli Bir Maddi Menfaatin İhlali Riski         375

II AVUKATIN BELGE İNCELEME VE ÖRNEK TEMİN İŞLEMİNİN USULÜ      379

A Avukatın Belge inceleme ve Örnek Talebinin Unsurları                380

1. İbraz Talebinde Bulunabilecek Kişi: Taraf Avukatı          380
2. İbraz Talebinde Somut Bir Uyuşmazlık Belirtilmesi ve İbrazı İstenen Belgenin Tanımlanması             382
3. Muhataba Uyuşmazlığa Taraf Müvekkilden Sadır Vekaletname İbraz Edilmesi  384
4. Muhatabın İbraz Masraflarının Karşılanması 386

3 Belge inceleme ve Örnek Alma İşleminin Şekli, İbraz Yeri, Zamanı ve Süresi 387

1. İbraz Talebi ve işleminin Şekli      388
2. İbraz Yeri ve Zamanı ile Süresi    389

V MUHATABIN İŞBİRLİĞİNE ZORLANMASI VE YÜKÜMLÜLÜK İHLALİNE UYGULANABİLECEK YAPTIRIMLAR İLE AVUKATIN YETKİSİNİN VE TOPLANAN BİLGİ-BELGENİN AMACA UYGUN KULLANILMASI                391

Döva İkamesi Öncesinde Muhatabın işbirliğine Zorlanmasının Güçlüğü            392

! Muhatabın Dava ikamesiyle İbraza Zorlanması ve Yükümlülük İhlaline Uygulanabilecek

Yaptırımlar                395

T Duruşma Öncesi Mahkeme Müzekkeresi   395

2 Muhatabın Yükümlülük İhlaline Uygulanabilecek Yaptırımlar         400

a Yargılama Masrafı ve Karşı Tarafın Vekalet Ücretinden Sorumluluk ile Zararın Tazmini Yaptırımları 402

ts İdari Para Cezası Yaptırımı     404

1 Awkatın Bilgi-Belge Toplama Yetkisinin ve Toplanan Bilgi-Belgenin Amaca Uygun

Kullanılması              407

§ 3 HUKUKUMUZDA AVUKATLARIN DELİL TOPLAMASINA İLİŞKİN MESLEKİ

YETKİ TANIMLAMA ÇALIŞMALARI                                  409

1 TBB AVK DEĞİŞİKLİK ÖNERİSİ VE 60 HÜKÜMET 'YARGI REFORMU STRATEJİSİ" BAĞLAMINDA AVUKATA DELİL TOPLAMA YETKİSİ TANINMASI           409

1. I.                     Yargı Reform Stratejisi (2009) ve TBB Önerisi Kapsamında Avukatın Delil Toplama Yetkisi                412
2. I.                     Genel Olarak TBB'nin AvK'na İlavesini Önerdiği m 35/B Mükmü ve Hazırlık Çalışması Versiyonu       412
3. II.                   'Yargı Reform Stratejisi (2009)“ ve TBB" Tadil Teklifi[2012]" İlave m 35/B Hükmü Kapsamında Avukatın Delil Toplaması Yetkisinin İhdası Sebepleri                415
4. II.                   Avukatın Delil Toplaması Kavramı ve TBB AvK İlave m 35/B Hüküm Önerisi ("2012 Metni") Çerçevesinde Avukatın Delil Toplama Yetkisinin Uygulama Alanı ile İşlevi ve Hukuki Niteliği           419
5. Avukatın Delil Toplaması Kavramı ve Avukata Delil Toplama Yetkisi Tanınması İhtiyacı   419
6. TBB AvK İlave m 35/B Hüküm Önerisi ("2012 Metni") Çerçevesinde Avukatın Delil Toplama Yetkisinin İçeriği ve Uygulama Alanı          424
7. TBB AvK İlave m 35/B Hüküm Önerisi ("2012 Metni") Çerçevesinde Avukatın Delil Toplama Yetkisinin İşlevi ve Hukuki Niteliği                                             426

II AVUKATA DELİL TOPLAMA YETKİSİ VERİLMESİNİN HMK İSPAT REJİMİ VE AVUKATLIK MESLEK KURALLARI AÇISINDAN BAZI OLASI SONUÇLARI          428

1. Avukatın Belgesel Delil Temini Yönünden      429
2. Avukatın Yazılı Şahid Beyanı Temini Yönünden             431

Sonuç                                                   439

EKLER

1. AVK'NA M 35/B HÜKÜM İLAVESİ VE MURTABİT MEVZUAT REVİZYON

ÖNERİSİ                                                                                                               449

1. ABD FEDERAL MEDENİ USUL KURALLARI DİSCOVERY ARAÇLARINA İLİŞKİN HÜKÜMLERİ {FRCP, R 27-38) 451
2. İNGİLTERE VE GALLER İLÇE - ÜST MAHKEMELER MEDENİ USUL KURALLARI DISCOVERY-DISCİOSURE ARAÇLARINA İLİŞKİN HÜKÜMLERİ (CRP r18;

311-3123; 324, 328-3219; 341-3415)                                 

Kaynakça              491

Kavramlar Dizini                                                  511