Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 24. Maddesi ÇerçevesindeSözleşmeye Uygulanacak Hukuk
MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN'UN 24. MADDESİ ÇERÇEVESİNDE SÖZLEŞMEYE UYGULANACAK HUKUK
Berk DEMİRKOL
İÇİNDEKİLER
İKİNCİ BASIYA ÖNSÖZ V
BİRİNCİ BASIYA ÖNSÖZ VII
KISALTMALAR XVII
GİRİŞ 1
BİRİNCİ BÖLÜM
24 MADDENİN UYGULAMA ALANI
I ESASA UYGULANACAK KURALIN KANUNLAR İHTİLAFI
KURALLARI YOLUYLA SAPTANMASI 9
A Kanunlar İhtilafı Kurallarının Uygulanmasının Baştan
Engellenmesi 10
1 Maddî Milletlerarası Özel Hukuk Kuralları 10
2 Doğrudan Uygulanan Kurallar 15
a Lex fori’nin doğrudan uygulanan kuralları 17
b Yabancı hukukun doğrudan uygulanan kuralları 21
3 Tartışmanın Sonucu 27
B Kamu Düzeni Kontrolü: Kanunlar İhtilafı Kuralının
Yetkili Kıldığı Hukukun Ulaştığı Sonucun Engellenmesi 29
II SÖZLEŞME STATÜSÜNÜN TESPİTİ 32
A Hukukî İlişkinin Borçların Kaynağına Göre Vasıflandırılması 32
1 Sözleşme Olarak Vasıflandırılabilecek Hukukî İlişkiler 35
a Sözleşme benzeri (quasi-contrat) 36
(1) Vekâletsiz işgörme 37
(2) Sözleşmenin hüküm doğurmamasına rağmen
sözleşme konusu borcun ifası 42
b Haksız fiil ya da sözleşme olarak vasıflandırılabilecek
kurumlar 43
(1) Culpa in contrahendo 43
(2) İmalatçının sözleşme dışı sorumluluğu 45
c Trust 45
2 MÖHUK m 24’ün Özel Bağlanma Kuralı Öngörülen
Sözleşmesel İlişkilerden Ayrışması 47
B Sözleşme Statüsüne Girmeyen Kurumlar 50
1 MÖHUK’ta Kendine Özgü Bağlanma Kuralı
Olan Kurumlar 51
2 MÖHUK’ta Özel Olarak Düzenlenmese de Sözleşme
Statüsüne Girip Girmediği Tartışmalı Olan Kurumlar 52
a İbra sözleşmesi 53
b Takas 53
c Diğer kurumlar 55
3 Sözleşmenin Geçerli Olarak Kurulmasına
Uygulanan Hukuk 56
İKİNCİ BÖLÜM
HUKUK SEÇİMİ
I MADDÎ AÇIDAN HUKUK SEÇİMİ 64
A Hukuk Seçiminin Niteliği 65
1 Hukuk Seçiminin Doğurduğu Sonuç 65
2 Hukuk Seçiminin Kaynağı 70
a Hukuk seçiminin sözleşme serbestisinden farkı 71
b Hukuk seçimine sonuç tanınması 74
c Hukuk seçiminin geçerliliği 78
(1) Hukuk seçimine uygulanacak hukuk 79
(2) Fatura ve teyit mektubunda yapılan hukuk
seçiminin geçerliliği 88
B Hukuk Seçimine Getirilen Maddî Sınırlamalar 90
1 Hukuk Seçimine Sonuç Tanınmasında Yabancılık
Unsurunun Rolü 91
a MÖHUK sistemi 91
(1) Hukuk seçiminde herhangi bir yabancılık
unsuru aramayan görüş 92
(2) Hukuk seçiminde sözleşmenin uluslararası nitelik
taşıması gerektiğini belirten görüş 95
(3) Hukuk seçiminde hukukî ilişkinin yabancılık unsuru
taşıması gerektiğini arayan görüş 101
(a) Genel değerlendirme 101
(b) Yabancılık unsuru olarak dikkate alınabilecek
sözleşmesel unsurların özel olarak incelenmesi 106
(i) MTK’da sayılan yabancılık unsurları ile kıyas 107
• Sözleşmede tahkim anlaşmasının
bulunması 108
• Sözleşmede milletlerarası yetki sözleşmesinin
bulunması 108
• Tarafların yerleşim yeri, olağan oturma yeri
veya işyerlerinin farklı devletlerde olması 110
• Tarafların vatandaşlığının farklı olması 111
• Uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu
yerin farklı bir devlette olması 114
• İfa yerinin farklı bir devlette olması 114
• Şirket ortaklarının yabancı sermaye
getirmiş olması 114
• Kurulan sözleşmenin uygulanabilmesi için
yabancı kaynaklı kredi ve/veya güvence
sözleşmeleri yapılmasının gerekmesi 116
• Hukukî ilişkinin bir ülkeden diğerine
sermaye veya mal geçişi öngörmesi 117
(ii) Milletlerarası ticaretin menfaatini ilgilendiren
sözleşmeler 118
(iii) Para birimi 122
(iv) Sonuç 123
b Roma Konvansiyonu ve Roma I Tüzüğü sistemi 125
(1) Düzenleme 125
(2) Tüm unsurları tek bir yabancı ülkede toplanan sözleşmesel
ilişkilerde öngörülebilecek hukuk seçimi ile ilgili Türk
kanun koyucusunun öngörmesi gereken sınırlama 132
2 Kanunlar İhtilafı Kuralları Yoluyla Hukuk Seçiminde
Kanuna Karşı Hile 135
a Kanunlar ihtilafı kuralları yoluyla kanuna karşı hilenin
hukukî niteliği 135
b Hukukî ilişkiye yapay olarak yabancılık unsuru
yerleştirilmesiyle kanuna karşı hile 139
c Hukuk seçiminin kanuna karşı hile olarak
değerlendirilmesi 140
3 Hukuk Seçiminin Konusu: Seçilebilecek
Hukuk Düzenleri 142
a “Hukuk” seçimi / “hukuk kuralları” seçimi 142
(1) Genel olarak 142
(2) Stabilizasyon (istikrar) klozları 159
(3) Bölgesel birimli devletlerde bölgesel birimin veya
devletin hukukunun seçilmesi 161
b Sözleşmesel ilişkideki unsurlarla ilgisi olmayan
bir hukukun seçilmesi 164
c Lex fori’nin tanımadığı bir devletin hukukunun seçilmesi 167
d Negatif hukuk seçimi 175
II HUKUK SEÇİMİNİN KULLANILMA BİÇİMİ 177
A Hukuk Seçimini Öngören İrade Beyanının Ortaya Çıkışı 177
1 Hukuk Seçiminin Açık Olarak Yapılması 178
a Genel olarak 179
b Açık hukuk seçimi ile ilgili kimi özel durumlar 181
(1) Hukuk seçiminin genel işlem şartlarında
öngörülmesi 181
(2) Hukuk seçiminin seçimlik hak olarak düzenlenmesi 186
(3) Şarta bağlı veya kademeli hukuk seçimi 188
2 Hukuk Seçiminin Sözleşme Hükümlerinden veya Hâlin
Şartlarından Tereddüde Yer Vermeyecek Biçimde Anlaşılması 190
a Zımnî hukuk seçiminin unsurları 192
b Zımnî hukuk seçiminin düzenlenme nedeni 196
c Pratikte zımnî hukuk seçiminin ortaya çıkışı 198
(1) Tarafların sözleşmesel ilişkilerine belli bir hukukun
uygulanmasını öngörerek hareket ettiklerini gösteren
somut işaretler 198
(2) Bir işlemin belli bir hukuka göre yapılması ve dava
sırasında iddia ve savunmanın belli bir hukuka
dayanması 203
(3) Tarafların sözleşmelerine bir hukuk düzenindeki kuralları
aktarmaları (incorporation) veya bir hukuk düzenindeki
kurallara referans yapmaları 210
(4) Tarafların uygulanacak hukuk konusunda belirsiz
seçimlerde bulunması 214
(5) Taraf iradesine bağlı olarak sözleşme unsurlarının
sistematik olarak belli bir ülkeyi işaret etmesi ve
milletlerarası yetki sözleşmesinin rolü 218
(6) Taraflar arasındaki benzer hukukî ilişkilerde hukuk
seçimi yapılması 225
(7) Sonuç 227
B Hukuk Seçiminin Yapılışı ile İlgili MÖHUK m 24’te
Tanınan Serbestiler 227
1 Kısmî Hukuk Seçimi 228
2 Hukuk Seçimi Yapılmasının Zamanı 232
a Sonradan yapılan hukuk seçiminin şekil kuralları açısından
sözleşmenin geçerliliğine etkisi 234
b Sonradan yapılan hukuk seçiminde üçüncü kişilerin
haklarının korunması istisnası 238
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
HUKUK SEÇİMİ YOKLUĞUNDA UYGULANACAK HUKUK
I KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA “EN YAKIN İLİŞKİLİ HUKUK”
VE “KARAKTERİSTİK EDİM” KAVRAMLARI 244
A Kavramların Tanımı 244
1 En Sıkı (Yakın) İlişkili Hukuk 244
2 Karakteristik edim 250
B Kavramların Uygulamadaki Yeri: Karşılaştırmalı Hukukta
Hukuk Seçimi Yokluğunda Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk 260
1 Karakteristik Edim Borçlusunun Hukukunu
Uygulamayan Sistemler 261
a Eski Fransız sistemi 261
b Eski Alman sistemi 263
c Eski İngiliz sistemi 263
d Eski İtalyan sistemi 266
e Amerikan sistemi 267
f Eski Türk sistemi 271
2 Karakteristik Edim Teorisinin Ortaya Çıkışı ve Tarihsel
Süreç İçinde İsviçre Sistemi 274
a Uygulanacak hukukun karakteristik edim üzerinden
tespit edilmesi fikrinin ortaya çıkışı ve karakteristik
edim teorisinin gelişimi 274
b İMÖHK’ta öngörülen sistem 280
3 AB Hukuku Sistemi 283
a Roma Konvansiyonu 284
b Roma I Tüzüğü 288
II TÜRK HUKUKUNDA HUKUK SEÇİMİ YOKLUĞUNDA
SÖZLEŞMEYE UYGULANACAK HUKUKUN
BELİRLENMESİ 300
A İlke: Sözleşmeyle En Sıkı İlişkili Hukuk 301
B “Kuralın Kuralı”: Karakteristik Edim Borçlusunun
Mutad Meskeni / İşyeri / Yerleşim Yeri Hukuku 302
1 Hükmün Hukukî Niteliği 303
2 Hükmün Unsurları 309
a Karakteristik edim 309
b Edimin borçlusu 311
c Mutad mesken / işyeri / yerleşim yeri 311
(1) Düzenlemenin yerindeliği 311
(2) Kullanılan kavramların anlamı 313
d Sözleşmenin kurulma anı 318
C Karakteristik Edim “Kuralı”nın İstisnası 319
1 Sözleşme ile Daha Sıkı İlişkili Bir Hukukun Bulunması 319
a İstisnanın uygulanma koşulunun katılığı: “daha”
sıkı ilişkili hukuk 322
b Dikkate alınacak unsur: somut olay analizi 329
(1) Genel açıklama 329
(2) Somut olay analizinin yetersiz kaldığı durumlar 336
2 Sözleşmede Karakteristik Edimin Bulunmaması veya
Tespit Edilememesi 340
3 Çok Sayıda Karakteristik Edim Borçlusu Olup Borçluların
Farklı Ülkelerde Bulunması 343
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
SÖZLEŞME TİPLERİNE GÖRE UYGULANACAK
HUKUKUN TESPİTİ
I BİR TARAFIN ASLÎ EDİMİNİN PARA BORCU OLDUĞU
SÖZLEŞMELER 347
A Genel Olarak 347
B İnşaat Sözleşmeleri 349
1 Para Karşılığı İnşaat Sözleşmesi 349
2 Alt Müteahhitlik Sözleşmesi 354
3 Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi 355
C Milletlerarası Satım Sözleşmeleri 357
D Hisse Devir Sözleşmeleri 358
E Finansal Kuruluşların Kurduğu Sözleşmeler 360
1 Sigorta Sözleşmeleri 360
2 Bankacılık Sözleşmeleri 364
a Kredi sözleşmesi 365
b Mevduat hesabı sözleşmesi 365
c Akreditif sözleşmesi 365
d Sonuç 371
3 Leasing sözleşmesi 371
II İKİ TARAFIN DA PARA BORCU HARİCİNDE ASLÎ
BORÇLARININ BULUNDUĞU SÖZLEŞMELER 371
A Âdî Şirket Sözleşmesi 372
B Franchise Sözleşmesi 375
C Distribütörlük Sözleşmesi / Tek Satıcılık Sözleşmesi 380
III TEMİNAT SÖZLEŞMELERİ 387
A Aynî Teminat Sözleşmeleri 387
B Şahsî Teminat Sözleşmeleri 388
IV ALACAĞIN DEVRİ VE FAKTORİNG SÖZLEŞMELERİ 392
V BORCUN ÜSTLENİLMESİ 395
VI İNANÇLI DEVİR 396
SONUÇ 397
KAYNAKÇA
