Dr. Necdet Umut ORCAN
İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ7
İÇİNDEKİLER 9
TABLO LİSTESİ .15
SEMBOL LİSTESİ 17
KISALTMALAR 19
GİRİŞ21
BİRİNCİ BÖLÜM
TEMEL HAKYARGILAMALARINDA İKİ METOT
ÖLÇÜLÜLÜK METODU39
Kavramları 41
Gelişimi. 45
Teori ve Uygulamaları . 49
Yapısal Form 50
Alexy . 54
Kural-İlke Ayrımı 54
Rasyonellik 56
iii. Ağırlık Formülü. 58
Yarışan İlkeler Yasası . 61
Barak. 64
Orantılılık Vurgusu 65
Marjinal Toplumsal Önem 65
iii. Özel Meşru Amaçlar 67
Beatty . 68
Hakların Normatif Güçten Yoksunluğu 68
Subjektif Önem 69
Modern Teori 71
İHAM. 74
Türkçe Literatür 79
Eleştirileri . 81
Kıyaslanamazlık İtirazı . 81
10 İçindekiler
Kıyaslanamazlık Kavramı .82
Kıyaslanamazlık ve Ölçülülük .83
iii. Kıyaslanamazlar Arası Rasyonel Seçimler 86
Maksimizasyon Ereğine İtiraz87
İtirazın Özü87
Teorilerin Sınanması.89
iii. Erek Olarak Ölçülülüğe İtiraz91
Öngörülemezlik İtirazı.94
Bağımsızlık ve Tarafsızlık İtirazı 98
Karar Vericiler Üzerinde Baskı ve Savunmasızlık98
Baskıya “El Altından” Boyun Eğebilme Olanağı .102
Verimsizlik.104
KURALCI METOT .107
Kavramları110
Kural.110
Genellemedir .111
Sabitleyicidir111
iii. Kusurludur .112
Mutlaktır114
Kural Temelli Karar Verme 115
Birinci Gereklilik: Kurallar 116
İkinci Gereklilik: Kuralların Normatif Gücü.119
(a) Kuralların Kusurlu Anları .119
(b) Kuralların Kural Olmaktan Kaynaklı Ağırlıkları .122
Gelişimi 125
Mutlakçılar-Dengeciler.127
Kategoriciler – (Olaycı) Dengeciler.129
Güncel Metoda Yansımalar.130
Uygulaması.132
Kuralcı Metodu Destekleyen Ek Unsurlar133
Ayrımlar.133
(a) İçerik Odaklı Sınırlama – İçerikten Bağımsız Sınırlama
Ayrımı 134
(b) Düşük korumalı ifadeler – Tam korumalı ifadeler
ayrımı.136
İrdeleme Kademeleri .138
İçindekiler 11
(a) Rasyonel Temel Testi 141
(b) Katı İrdeleme Testi.142
(c) Orta Düzey İrdeleme Testi143
iii. Stare Decisis .145
(a) Emsal Niteliği146
(b) Emsal Muamelesi 148
Rotalar ve Kurallar .155
İçerik Odaklı Sınırlamalar (Rota 1)157
(a) Düşük Korumalı İfadelerde İçerik Odaklı Sınırlamalar:
Özel Testler157
(1) Suç Savunusu ve Şiddete Yönelik Tahrik:
Brandenburg Testi.158
(2) Karalama: Sullivan Testi .159
(3) Müstehcenlik: Miller Testi .161
(4) Kavgacı Sözler162
(5) Ticari İfadeler: Central Hudson Testi163
(6) Çocuk Pornosu: Ferber Kuralı164
(7) Gerçek Tehditler.165
(b) Diğer İçerik Odaklı Sınırlamalar: Klasik Katı İrdeleme
Testi.166
İçerikten Bağımsız Sınırlamalar (Rota 2)167
(a) Sembolik İfadelere Yönelik Sınırlamalar: O’Brien Testi 168
(b) Zaman, Mekân, Yöntem Sınırlamaları: Ward Testi 169
iii. Yasak Sınırlama Biçimleri 170
(a) Bakış Açısı Ayrımcılığı 171
(b) Aşırı Genişlik ve Belirsizlik.172
Eleştirileri .173
İdeali Hedeflememe (“Suboptimality”) .174
“Kötü” Kurallar.177
İtirazın Özü .178
Kötü Kurallar ve Hukuk Düzeni.178
İKİNCİ BÖLÜM
ANAYASA MAHKEMESİ: GÜNCEL METOT VEÖNERİLER
GÜNCEL METOT VE METOT İÇİ ÖNERİLER. 184
“Saklı Ölçülülük“.185
12 İçindekiler
Uygulama Sorunları192
Süje ve Standart.192
Süjede Sapmalar.192
Standartta Sapmalar.194
Kriter Listeleri200
Kriter Enflasyonu.200
Listelerdeki Belirsizlikler.206
Kriterlerin Seçimi .211
“Joker” Kriterler .211
Kriter “Cımbızlama“213
Kriterlerin Değerlendirilmesi .215
Çelişkiler215
Baskın Kriterler221
Metot İçi Öneriler 223
İHAM Etkisinden Kurtulmak .224
İHAM’ın Gerekçeleri .225
AYM İçin Sınanması 228
Karmaşa Yaratan Kavramları Ayıklamak.231
Zorlayıcı Toplumsal İhtiyaç.231
Adil Denge.236
Ölçütler Arası İlişkiyi Netleştirmek 240
Demokratik Bir Toplumun Gerekleri244
Hakkın Özü .246
iii. İlgili ve Yeterli Gerekçe .248
DAHA KURALCI BİR METODUN GEREĞİ VE UYGULANABİLİRLİĞİ.250
Olaycı Ölçülülüğün Sorunlarına Kuralcı Çözümler.253
Teorik Eleştiriler Işığında AYM Pratiği.253
Ölçülülüğe Eleştiriler Işığında AYM Pratiği253
(a) Kıyaslanamazlık ve AYM .253
(b) Maksimizasyon Ereği ve AYM .259
(c) Öngörülemezlik ve AYM 260
(d) Bağımsızlık, Tarafsızlık ve AYM .264
(e) Verimsizlik ve AYM266
Kuralcı Metoda Eleştiriler Işığında AYM Pratiği269
(a) İdeali Hedeflememe ve AYM269
(b) Kötü Kurallar ve AYM .271
İçindekiler 13
(1) Birinci Durum: Kuralın Olgusal Kapsamının
Belirsiz/Tartışmalı Olması ya da Aşırı Mesai
Gerektirmesi.273
(2) İkinci Durum: Kuralın Öngördüğü Neticenin
Muğlak Olması.275
(3) Üçüncü Durum: Kuralın Öngördüğü Neticenin
Hukukla, Toplumsal Beklentilerle ve/veya
Arkasındaki İlke Tipi Gerekçeyle Uyuşmaması277
Sorunsallaştırma: KŞYG Şablonu279
Problemler ve Kuralcı Metot284
“Ölçülü” Bir “Kuralcı” Metot292
Ek Unsurlar Ayrımlar, İrdeleme Kademeleri ve Stare Decisis.292
Ayrımlar .293
İrdeleme Kademeleri296
iii. Stare Decisis .298
Nerelerde Kuralcı Karar Verileceğini Belirlerken 302
Kuralları Belirlerken310
Kurallaştırılacak Sorun: Nefret Söylemi 311
Kuralın Sahip Olması Gerekenler313
(a) Öngörülebilirlik .314
(b) Verimlilik 317
(c) Karar Kalitesi 318
iii. Yöntemler319
(a) Olaycı Kararların Kuralcı Derlenmesi320
(b) İçeriden Dışarıya Kurallaşmak - Dışarıdan İçeriye
Kurallaşmak.321
(c) Tanımlayıcı Dengeleme323
Kuralcı Metoda Kurumsal İtirazlar 327
13’üncü Madde İtirazı .328
Ölçülülük İlkesi Yönünden.328
Kanunilik Şartı Yönünden 330
Erkler Ayrılığı İtirazı330
SONUÇ 335
KAYNAKÇA . 339
DİZİN 373
