100 Soruda Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama
Ömer Tuğrul ZOR
Kamu İhale Uzmanı
Bora YOSUNKAYA
Kamu İhale Kurumu E. Hukuk Danışmanı
İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ VII
İÇİNDEKİLER IX
A- Genel Olarak Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama Kararı ve Tabi Olduğu Hukuki Rejim
1- İdarelerce verilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımının hukuki niteliği nedir? 1
2- İhalelere katılmaktan yasaklama yaptırımının tabi olduğu ceza hukuku ilkeleri nelerdir? 3
3- Mahkemelerce verilen yasaklama kararının hukuki niteliği nedir? 10
4- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun hangi maddelerinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımı öngörülmektedir? 12
B- 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci Maddesi Kapsamında İhaleye Katılamayacak Olanların İhaleye Katılımı Halinde Uygulanacak Hükümler
5- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesine göre hiçbir şekilde ihalelere katılamayacak olanlar kimlerdir? 23
6- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesine göre ihalelere katılamayacak durumda olan isteklilerin ihalelere katılması halinde uygulanacak yaptırımlar nelerdir? 24
7- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince ihalelere “dolaylı katılım” dan ne anlaşılması gerekir? 26
8- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar” ifadesindeki “diğer kanunlar” ibaresi ile hangi kanunlar kastedilmektedir? 31
9- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” ifadesindeki “hükümlü bulunanlar” ibaresinden ne anlaşılması gerekir? 34
10- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlardan dolayı hüküm giyenlere yönelik ihalelere katılma yasağı ne zaman başlayacaktır? 35
11- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlardan dolayı hüküm giyenlere yönelik ihalelere katılma yasağı ne zaman sona erecektir? 36
12- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “hileli iflas” hangi hallerde gerçekleşir? 39
13- İhaleyi yapan idarenin ortaklık ilişkisinin bulunduğu şirketler o idarenin ihalelerine katılabilir mi? 40
14- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde “dolaylı olarak” ihaleye katılımın belirlenmesinde yasaklı ortakların hisse oranları toplanacak mıdır? 45
15- Kamu görevinden ayrılanlar ayrıldıkları kurumun ihalesine katılabilecek midir? 48
16- Milletvekilleri kamu ihalelerine katılabilir mi? 53
17- Aynı holding bünyesinde bulunan şirketlerden biri hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi holding bünyesindeki diğer şirketlerin kamu ihalelerine katılmasına engel teşkil edecek midir? 55
18- Mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen veya ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihaleye katılımı halinde haklarında yasaklama kararı verilecek midir? 58
19- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 ve 11 inci maddesinde belirtilen suçlardan dolayı hüküm giyen ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen kişiler ihalelere katılabilecek midir? 60
20- İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler o işin ihalesine, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılabilir mi? Katılmaları halinde tatbik edilecek yaptırımlar nelerdir? 65
C-İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararının Şirket Ortakları ve Temsilcilerine (Müdürleri, Yönetim Kurulu Üyeleri ve Vekilleri) Etkileri
21- İhale tarihi itibariyle müdürü hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunan şirket 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılabilecek midir? 69
22- Hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunan şirket müdürünün vekalet verdiği şahıs şirket adına ihaleye katılabilir mi? Temsil yetkisi verilen vekil yasaklı ise şirket adına sözleşmeyi imzalayabilir mi, imzalamışsa yapılacak işlem ne olmalıdır? 72
23- İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen kişi dışında bu kişilerin hangi gerçek/tüzel kişi ortakları veya ortaklıkları hakkında yasaklama kararı verilecektir? 77
24- Tüzel kişi isteklilerin ortakları hakkında kamu davası açılmış olması tüzel kişinin ihaleye katılmasına engel teşkil edecek midir? İstekliler, haklarında kamu davası açılan temsilcileri veya vekilleri vasıtasıyla ihalelere katılabilir mi? 79
25- İhale evrakında imzası yer almayan ancak hakkında yasaklama kararı bulunan müdürü haiz şirket ihaleye katılamayacaklar kapsamında değerlendirilecek midir? 81
D- İhale Sürecinde Yasak Fiil veya Davranışlarda Bulunulması Sebebiyle Uygulanacak Yasaklama Hükümleri
26- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinde yer alan yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında uygulanacak yaptırımlar nelerdir? 83
27- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinin uygulanmasında “ihale süreci” ne zaman başlayıp sona erer? 86
28- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar aynı zamanda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu anlamında suç mudur? Suçun oluşmaması yasaklama kararı verilmesine engel teşkil edecek midir? 87
29- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek fiil veya davranışı hangi hallerde gerçekleşir? 89
30- 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “ihale kararını etkileyecek davranışta bulunmak” ile ne kastedilmektedir? Hangi hallerde bu fiil ve davranışın gerçekleştiğinden bahsedilebilir? 96
31- Kısmi teklife açık ihalelerde ortakları ve yöneticileri aynı olan iki firmanın ayrı kısımlara teklif vermesi 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinin (d) bendi çerçevesinde yasak fiil veya davranış olarak değerlendirilecek midir? 99
40- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre imzalanan sözleşmelerin uygulanması sırasında suç teşkil eden yasak fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılan yükleniciler kamu ihalelerine katılabilecek midir? 143
41- Sözleşme imzalanırken yasaklı olunmamasına rağmen, sözleşme imzalandıktan sonra yasaklanılmasının imzalanan sözleşmeye etkisi nedir? 146
42- İhale süreci içerisinde vuku bulan ancak sözleşmenin ifa edilmesinden, taahhüdün tamamlanmasından sonra tespit edilebilen yasak fiil ve davranışta bulunanlar hakkında yapılacak işlemler nelerdir? 153
G- Doğrudan Temin Yöntemiyle Yapılan Alımlarda Yasaklama Kararları ve Etkileri
43- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesi gereğince “Doğrudan temin” yöntemiyle ihtiyaçların karşılanması sırasında yasak fiil ve davranışta bulunulması halinde uygulanacak işlem nedir? 155
44- Haklarında kamu davası açılan veya yasaklama kararı tesis edilen istekliler doğrudan temin yoluyla yapılacak mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine iştirak edebilir mi? 157
45- Doğrudan teminle yapılan bir alımdaki fiil ve davranışları sebebiyle hakkında kamu davası açılan kişi kamu ihalelerine katılabilecek midir? 160
46- Doğrudan teminde ihaleye fesat karıştırma suçu oluşur mu? 164
H- 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu Maddesi Uyarınca Haklarında Kamu Davası Açılanların İhaleye Katılımı
47- Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin ihalelere katılamayacağına ilişkin hüküm Anayasaya aykırı mıdır? Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılamamasının hukuki niteliği nedir? 169
48- Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılmaları halinde tesis edilecek işlem nedir? 174
49- Haklarında kamu davası açılanların kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılıkları hangi tarihten itibaren başlayacaktır? 185
50- İhale tarihi itibariyle haklarında kamu davası açılmış bulunan şirket ortaklarının, kamu davası açılmasından önce hisselerini devretmesi, ancak hisse devrinin ihale tarihinden sonra tescil edilmesi halinde ihale dışı bırakılacak mıdır? 188
51- Hakkında kamu davası açıldığı halde ihaleye katılan istekli üzerinde ihalenin kalması ve sözleşmenin imzalanması halinde uygulanacak işlemler nelerdir? 194
52- İhaleye fesat karıştırma dışındaki suçlar dolayısıyla haklarında kamu davası açılanlar yasaklılar siciline işlenecek midir? 196
53- Haklarında kamu davası açılanlar alt yüklenici olabilir mi? 197
54- Kamu davası açılmasının ihaleye katılıma engel teşkil edebilmesi için 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinde sayılan fiillerden kaynaklanması mı gerekmektedir? 200
55- Haklarında kamu davası açılanların ilk derece mahkemelerince beraatlerine karar verilmesi halinde bu kişiler yasaklılık sicilinden silinecek midir? 204
56- Haklarında kamu davası açılanların Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan yasaklılık listesinde yer almamaları halinde yapılacak işlem nedir? 212
I- Yasaklama Hükümleri Çerçevesinde Ortak Girişimler
57- Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışta bulunması halinde diğer ortaklar hakkında da yasaklama kararı verilecek midir? 219
58- İş ortaklığını oluşturan ortaklardan birinin diğer ortağın iş ortaklığına ilişkin hisselerinin bir kısmını devralması sözleşmenin devri olarak değerlendirilebilir mi? Bu durumda iş ortaklığı hakkında yasaklama kararı verilecek midir? 225
59- Ortak girişimlere yönelik sözleşmenin devrine ilişkin yasağın değerlendirilmesinde, ortak girişimi oluşturan ortakların tamamının mı, yoksa devreden veya devralan ortağın mı son üç yıl içinde sözleşme devir edip etmediği dikkate alınacaktır? 229
60- İhale tarihinden önce hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunan ortak girişim ortağının ihaleye katılımı halinde diğer ortak tarafından sunulan geçici teminat gelir kaydedilecek midir? 231
İ- İhale Sürecinde Görev Alan İdare Görevlilerinin Sorumluluğu
61- Hakkında kamu davası açılan kamu görevlisi ihale sürecinde ihale komisyonu üyeliği ve benzeri görevlerde bulunabilir mi? 235
62- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre zorunlu olduğu halde ilan yapılmaksızın ihale yapılması ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur mu? 237
63- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkeler ile 62 nci maddesinde yer verilen kurallara ilişkin olarak ihale sürecinde görev alan ilgililerin sorumluluğu nedir? 241
64- İdarelerce tesis edilen ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin yargı organlarınca iptal edilmesi halinde işlemi tesis eden idarenin ve idare görevlilerinin tazminat sorumluluğu var mıdır? 245
J- İdarelerce Verilecek Yasaklama Kararlarını Uygulanmasında İzlenecek Usul ve Esaslar
65- İhalelere katılmaktan yasaklama kararı hangi makam tarafından verilecektir? 251
66- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre aday, istekli veya istekli olabilecekler dışında yer alan kişiler hakkında yasaklama işlemi tesis edilebilir mi? 254
67- Yasaklama yaptırımın ortak/ortaklıklara teşmilinde hangi tarihin esas alınması gerekmektedir? 257
68- Yasaklılık süresi hangi kriterlere göre belirlenecektir? 259
69- Aynı idare tarafından aynı istekli hakkında birden fazla yasak fiil ve davranıştan dolayı tek bir yasaklama kararı mı yoksa birden fazla yasaklama kararı mı tesis edilecektir? 262
70- Yasaklama işleminin tesisindeki 45 günlük sürenin hukuki niteliği nedir? 264
71- Hangi hallerde süresiz yasaklama kararı verilebilir? 265
72- İhalelere katılmaktan yasaklama kararlarına yönelik mahkemelerce verilen yürütmenin durdurulması kararları üzerine yasaklılar listesinden çıkarılmada izlenecek usul nedir? 267
73- Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan ihalelere katılmaktan yasaklılar listesinden çıkarılma hangi hallerde mümkündür? 268
K- Şirketlerin Birleşmesi, Devralınması ve Tür Değiştirmesinin Yasaklama Kararlarına Etkisi
74- Hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunan şirketin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa göre tür değiştirmesi yasaklılığı sona erdirir mi? 273
75- Yasaklama kararından sonra gerçekleşen birleşme ve devralmaların yasaklama kararı üzerine etkisi nedir? 275
L-4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa İlişkin Yasaklama Hükümleri
76- İdarenin sözleşmeyi feshetmesi halinde yasaklama kararı verilecek midir? 281
77- Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi halinde hakkında yasaklama kararı verilecek midir? 283
78- Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında yasaklama kararı verilecek midir? 284
79- Alt yüklenicilerin 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve XVIII davranışlarda bulunmaları halinde haklarında yasaklama kararı verilebilir mi? 286
80-Alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen yasak fiil veya davranışlar nedeniyle yüklenici hakkında yasaklama kararı verilebilir mi? 289
81- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16 ncı maddesine göre sözleşme devirlerine ilişkin geriye doğru üç yıllık süre devreden ve devralan gerçek/tüzel kişilerin her ikisini de kapsayacak mıdır? 291
82- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 15 inci maddesine aykırı olarak sözleşmede değişiklik yapılması yasak fil ve davranış kapsamında değerlendirilebilir mi? 296
83- Sözleşme konusu malın muayene ve kabul komisyonunca kabul dilmemesi yüklenici hakkında yasaklama kararı verilmesini gerektirir mi? 298
84- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesine göre yapılan ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesine göre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilecek midir? 302
85- Sözleşmeye taraf olan yüklenici dışında, ihaleye iştirak eden bazı isteklilerin aralarında anlaşma yapılarak ihaleye fesat karıştırdıklarının, sözleşmenin imzalanmasından sonra anlaşılması sözleşmenin feshini gerektir mi? 306
86- İhaleye sunulan iş deneyim belgesi sahibi şirket ortağının, hisse oranını teminat süresince muhafaza etmemesi yasaklamayı gerektirir mi? 309
M- Yasaklama Kararlarına Karşı Başvuru Yolları
87- Yasaklama işlemine karşı itirazen şikâyet yoluna başvurulabilir mi? 313
88- Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunan gerçek/tüzel kişilerin itirazen şikayet ehliyeti var mıdır? 315
89- Yasaklama kararlarına karşı hangi tür davalar açılabilir? 318
90- Yasaklama işlemine karşı hangi mahkemede dava açılabilir? 319
91- Yasaklama işlemine karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme nasıl tespit edilir? 319
92- Yasaklama işlemine karşı açılacak davalarda dava açma süresi ne kadardır? 320
93- Dava açma süresi hangi tarihten itibaren başlar? 320
94- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmayan ihalelerde yasaklama kararı verilebilir mi?323
95- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan istisna tutulan ihalelerde ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri uygulanacak mıdır? 325
96- İhalenin iptal edilmesinin yasaklama kararına etkisi nedir? 329
97- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinde yer alan “aynı idare” kavramından ne anlaşılması gerekir? 331
98- 4734 sayılı Kanunun 61 inci maddesinde yer alan bilgi ve belgeleri açıklama yasağı kimleri hedef almaktadır? 333
99- Hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmiş bir firmaya ait ürünlerin satılması halinde tesis edilecek işlemler nelerdir? 335
100 -Yasaklamalara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumunun görevi nedir? 337
KAYNAKÇA 347
