Tüketici Hukukunda Müzakere Edilmemiş Sözleşme Hükümleri ve Denetimi

Osman AÇIKGÖZ

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ  III

İÇİNDEKİLER  V

KISALTMALAR .XI

GİRİŞ

KONUNUN ÖNEMİ VE SORUNUN ORTAYA KONULMASI 1

KONUNUN SINIRLANDIRILMASI . 8

III. TERMİNOLOJİ 14

ARAŞTIRMA PLANI . 18

BİRİNCİ BÖLÜM

MÜZAKERE EDİLMEMİŞ SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNİN TANIMI, UNSURLARI , ÖZELLİKLERİ VE HUKUKİ NİTELİĞİ İLE UYGULAMA ALANI

MÜZAKERE EDİLMEMİŞ SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNİN TANIMI, UNSURLARI, ÖZELLİKLERİ VE HUKUKİ NİTELİĞİ 19

Tanımı . 19

Unsurları . 20

Hükmün Önceden Hazırlanmış (Formüle Edilmiş) Olması ve Sözleşmenin Yapılmasından Önce Tüketiciye Sunulmuş Olması . 20

Hükmün İçeriği Hakkında Tüketiciye Müzakere İmkânı Tanınmadan Sözleşmeye Dahil Edilmiş Olması . 38

Özellikleri . 44

Sağladığı Avantajlar. 44

Rasyonalizasyon Faydası. 44

Sözleşme Risklerinin Devrini Sağlaması 45

Doğurduğu Sorunlar. 45

Sözleşme Hakkında Bilgi Eksikliği Sorunu Doğurması 45

Sözleşme Yapma Zorunluluğu Doğurması . 46

Hukuki Niteliği . 47

MÜZAKERE EDİLMEMİŞ SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNİN UYGULAMA ALANI . 49

Objektif Uygulama Alanı . 49

Tüketici İşlemleri Özellikle Tüketici Sözleşmesi 49

Genel Olarak . 49

Tüketici İşlemi 50

Tüketici Sözleşmesi . 58

Sübjektif Uygulama Alanı 62

Tüketici 62

Tanımı . 62

Unsurları 66

Gerçek ya da Tüzel Kişi Olması 66

aaa. Gerçek Kişiler  67

bbb. Tüzel Kişiler  69

Mal veya Hizmeti Ticari ya da Mesleki Olmayan Amaçlarla Edinmesi 72

Mal ya da Hizmeti Karma Amaçlarla Edinmesi 74

Mal ya da Hizmet Edinme Amacının Sonradan Değişmesi . 75

Girişimci 76

Satıcı veya Sağlayıcı . 76

Tanımı 76

Unsurları 77

aaa. Gerçek ya da Tüzel Kişi Olması . 77

bbb. Mal ya da Hizmeti Ticari veya Mesleki Amaçla Sunması . 79

Konut Finansmanı Kuruluşu . 80

Kredi Veren . 81

Tasarruf Finansman Şirketi . 82

İKİNCİ BÖLÜM

MÜZAKERE EDİLMEMİŞ SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNİN DENETİMİ

MÜZAKERE EDİLMEMİŞ SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNİN YARGI YOLUYLA DENETİMİ . 83

Genel Olarak . 83

Amacı ve Nedenleri 85

Denetimle İlgili Yasal Düzenlemenin Hukuki Dayanağı Olarak 93/13 Sayılı Avrupa Birliği Direktifi 88

Genel Olarak 88

Direktifin Amacı 89

Direktifin Konu ve Kişi Bakımdan Uygulama Alanı . 90

Direktif Kapsamındaki Korumadan Yararlanabilmenin Şartı Olarak Hükmün Müzakere Edilmemiş Olması 91

Müzakere Edilmemiş Sözleşme Hükümlerinin Kapsam (Yürürlük) Denetimi 92

Genel Olarak 92

Konusu ve Amacı . 94

İlişkilendirme Anlaşması . 97

Müzakere Edilmemiş Hükümlerin Sözleşme İçeriğine Dâhil Olması için Gerekli Koşullar . 100

Genel Olarak . 100

Müzakere Edilmemiş Hükümler Hakkında Tüketiciye Açıkça Bilgi Vermesi 103

Müzakere Edilmemiş Hükümlerin İçeriğini Öğrenme İmkânını Tüketiciye Sağlaması 107

Müzakere Edilmemiş Hükümlerin Sözleşmeye Dahil Olmasına Tüketicinin Onay Vermesi . 112

Tam (Bilinçli) Kabul 113

Global (genel-toptan) Kabul 116

İlan Konusu Yapılan Müzakere Edilmemiş Sözleşme Hükümleri ve Denetimi . 120

Denetimin Hukuki Dayanağı Olarak Güven Sorumluluğu 121

aaa. Genel Olarak . 121

bbb. Tanımı, Niteliği ve Unsurları . 122

ccc. Güven Sorumluluğu ile Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Koruma Yükümlülüklerinin Dayanağı Olarak Culpa In Contrahendo Sorumluluğu Arasındaki İlişki . 124

(a). Genel Olarak . 124

(b). Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Kusurlu Sorumluluk (Culpa in Contrahendo) . 125

(c). Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Koruma Yükümlülüklerinin İhlali . 132

(1). Edim Yükümlülükleri ve Koruma Yükümlülükleri Ayrımı . 132

(2). Koruma Yükümlülükleri . 135

ddd. Sorumsuzluk Kaydı Niteliğindeki Müzakere Edilmemiş Hükümlerin Güven Kuralı Gereği Geçersiz Sayılması  140

5.Saydamlık (Şeffaflık) Kuralı . 145

Sözleşmenin Niteliğine ve İşin Özelliğine Yabancı Hükümlerin Sözleşme İçeriğine Dâhil Olamaması (Özel Kapsam Denetimi) 151

Genel Olarak . 151

Müzakere Edilmemiş Hükümlerin Sözleşmenin Niteliğine ve İşin Özelliğine Yabancı Olması . 153

Kapsam Denetiminin Sonuçları . 159

Genel Olarak . 159

Yazılmamış Sayılma . 160

Yazılmamış Sayılmanın Sözleşmeye Etkisi 162

Müzakere Edilmemiş Sözleşme Hükümlerinin Yorum Yoluyla Denetimi 165

Genel Olarak 165

Konusu ve Amacı . 166

Yorumda Takip Edilecek Yöntem . 169

Bireysel Anlaşmanın Önceliği Kuralı 170

Belirsizlik (Açık Olmama) Kuralı . 173

Daraltıcı Yorum Kuralı . 179

Objektif Yorum Kuralı 180

Müzakere Edilmemiş Sözleşme Hükümlerinin İçerik Denetimi 181

Genel Olarak 181

Konusu ve Amacı . 182

İçerik Denetiminde Belirleyici Esaslar 184

Haksız Şart ve Unsurlarının Tespit Edilmesi. 186

Haksız şart kavramı ve Tanımı . 186

Haksız Şartın Unsurları . 189

aaa. Hükmün Tüketici ile Müzakere edilmeden Sözleşmeye Dahil Edilmiş Olması  191

bbb. Hükmün Tarafların Sözleşmedeki Hak ve Yükümlülükleri Arasında Tüketici Aleyhine Dengesizliğe Neden Olması 192

(a). Tarafların Hak ve Yükümlülükleri Arasındaki Dengesizliğin Belirlenmesi  192

(b). İçerik Denetiminin Sübjektif Kriteri Olarak Tüketici Aleyhine Sözleşmede Dengesizlik  195

(c). Sözleşmedeki Dengesizliğin Tespit Edilmesinde Hâkimin Yararlanacağı Denetim Ölçütleri  199

(1). TSHŞHY Ekinde Düzenlenen Haksız Şart Örnekleri . 199

(2). Önemli Haksız Rekabet Hallerine İlişkin TTK m. 55/ f. 1 (f)’de Düzenlenen Denetim Ölçütleri. 205

(i) Kendisinden Sapılan Mevcut Kanuni Düzenlemeler Kriteri  209

(ii) Sözleşmenin Niteliğine Aykırı Hak ve Borç Dağılımı Öngörme Kriteri . 211

Dengesizliğin Haksız Şarta Neden Olabilecek Nitelikte Olup Olmadığının Değerlendirilmesinde Genel ve Objektif Denetim Kriteri Olarak Dürüstlük Kuralı . 215

Genel Olarak 215

İçerik Denetiminin Genel ve Objektif Denetim Ölçütü Olarak Dürüstlük Kuralı 219

Özel İçerik Denetimi: Değiştirme Yasağı . 226

İçerik Denetiminin Sınırları (İçerik Denetimine Tabi Tutulamayan Sözleşme Hükümleri) . 227

Edim ve Karşı Edim Hakkındaki Hükümler 227

İç Hukuk ya da Uluslararası Bir Anlaşma Hükmünün Tüketici Sözleşmesinde Yer Alması 233

İçerik Denetiminin Sonuçları . 235

Haksız Şartın (Adil Olmayan Sözleşme Hükümlerinin) Yaptırımı 235

Geçersiz Sayılan Haksız Şart Hükümlerinden Sonra Sözleşmenin Hukuki Durumu . 239

MÜZAKERE EDİLMEMİŞ SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNİN İDARİ DENETİMİ 244

Genel Olarak . 244

İdari Denetim Merci Olarak Bakanlığın Yetki ve Görevleri . 246

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

MÜZAKERE EDİLMEMİŞ SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNİN YARGILAMA USULÜ

GENEL OLARAK 255

TÜKETİCİ HAKEM HEYETİ 255

III. ZORUNLU ARABULUCULUK . 258

TÜKETİCİ MAHKEMESİ 259

Görevli ve Yetkili Mahkeme 261

Görevli Mahkeme 261

Yetkili Mahkeme . 264

Taraflar . 267

Davacı 267

Davalı . 277

Yargılama Usulü . 277

İspat Yükümlülüğü . 278

Yargılama Giderleri 285

SONUÇ  287

KAYNAKÇA . 30