Tereke Unsuru Olarak Dijital Varlıklar

Dr.Öğr.Üyesi Özkan Özyakışır

ÖNSÖZ   V

İÇİNDEKİLER   VII

KISALTMALAR CETVELİ  XV

GİRİŞ

§ 1. KONUNUN TAKDİMİ VE ÖNEMİ, ÇALIŞMA PLANI VE SINIRLANDIRILMASI, TERMİNOLOJİ VE KAVRAMSAL ÇERÇEVE   1

I. KONUNUN TAKDİMİ VE ÖNEMİ  1

II. ÇALIŞMA PLANI VE SINIRLANDIRILMASI  6

III. TERMİNOLOJİ VE KAVRAMSAL ÇERÇEVE   7

BİRİNCİ BÖLÜM

TEREKE VE MALVARLIĞI KAVRAMLARI, DİJİTAL TEREKE KAVRAMI VE DİJİTAL VARLIKLAR, MİRAS HUKUKUNDA KÜLLÎ HALEFİYET İLKESİ VE DİJİTAL VARLIKLAR BAKIMINDAN ANLAMI

§ 2. TEREKE VE MALVARLIĞI KAVRAMLARI  11

I. TÜRK-İSVİÇRE HUKUKU   13

II. ALMAN HUKUKU   16

A. Genel Olarak  16

B. Alman Hukukunda Miras Hukuku Bakımından Malvarlığı Kavramına Yaklaşım    17

1. Tarihsel Yaklaşım: Kavram İçtihadı (Begriffsjurisprudenz) Yaklaşımı 17

2. Güncel Yaklaşım: Menfaat İçtihadı (Interessenjurisprudenz) Yaklaşımı 19

C. Konuya İlişkin Değerlendirme  20

§ 3. DİJİTAL TEREKE KAVRAMI, DİJİTAL VARLIKLARIN YAPISI VE TÜRLERİ  22

I. DİJİTAL TEREKE KAVRAMI  22

A. Genel Olarak  22

B. Tanım Arayışı Bağlamında Alman Avukatlar Birliği’nin  Dijital Tereke Tanımı 24

C. Konuya İlişkin Değerlendirme ve Öneriler 26

II. DİJİTAL VARLIKLARIN YAPISI VE TÜRLERİ  27

A. Dijital Varlıkların Yapısı 27

B. Dijital Varlıkların Türleri 29

1. Sözleşmeye Dayalı Dijital Varlıklar 29

a. E-Posta Hesapları 29

b. Çevrimiçi Veri Taşıyıcıları (Bulut Bilişim) 31

c. Sosyal Ağlar 32

d. Anlık Mesajlaşma Uygulamaları (IM Servisleri) 33

e. Dijital Yayın Platformları 34

f. Alan Adı (Domain-Name) 36

2. Blok Zinciri Teknolojisine Dayalı Dijital Varlıklar 38

a. Kripto Para Birimleri (Kryptowährungen) 39

b. Nitelikli Fikri Tapu (NFT = Non-Fungible Tokens) 41

§ 4. MİRAS HUKUKUNDA KÜLLÎ HALEFİYET İLKESİNİN DİJİTAL VARLIKLAR BAKIMINDAN ANLAMI  43

I. MİRAS HUKUKUNDA KÜLLÎ HALEFİYET İLKESİ  43

A. Genel Olarak  43

B. Küllî Halefiyet İlkesinin Unsurları 46

1. Terekenin Ölüm Olayı Gerçekleştiği An İntikali 46

2. Terekenin Kendiliğinden İntikali (Vonselbsterwerb) 49

3. Terekenin Bir Bütün Olarak İntikali (Universalsukzession) 53

II. DİJİTAL VARLIKLAR BAKIMINDAN KÜLLÎ HALEFİYET İLKESİNİN  ANLAMI  55

A. Sözleşmeye Dayalı Dijital Varlıklar Bakımından Küllî  Halefiyet İlkesinin Anlamı 56

1. Kullanım Sözleşmesi (Nutzungsvertrag) 57

a. Tanım ve Hukukî Nitelik  57

b. Tarafların Edim Yükümlülükleri 61

aa. Hizmet Sağlayıcının Edim Yükümlülükleri 61

bb. Kullanıcının Edim Yükümlülükleri 62

2. Kullanım Sözleşmelerinin Miras Yoluyla İntikali Meselesi 64

B. Blok Zinciri Teknolojisine Dayalı Dijital Varlıklar  Bakımından Küllî Halefiyet İlkesinin Anlamı 66

1. Blok Zinciri Teknolojisi ve Kripto Varlıkların Hukukî  Niteliği 67

a. Blok Zinciri Teknolojisi (Blockchain-Technologie) 67

b. Kripto Varlıkların Hukukî Niteliği: Eşya Kavramı  Çerçevesinde Bir Değerlendirme  69

2. Blok Zinciri Teknolojisine Dayalı Dijital Varlıkların Miras Yoluyla İntikali Meselesi 73

İKİNCİ BÖLÜM

DİJİTAL VARLIKLARIN MİRAS YOLUYLA İNTİKALE ELVERİŞLİ OLUP OLMADIKLARININ BELİRLENMESİ

§ 5. MİRAS YOLUYLA İNTİKALE ELVERİŞLİLİK MESELESİ  77

I. GENEL KURAL: İNTİKALE ELVERİŞLİLİK   77

II. İSTİSNA: İNTİKAL EDEMEME   78

A. Kanun Gereği İntikal Edememe  79

B. Nitelik Gereği İntikal Edememe  81

III. İNTİKALE ELVERİŞLİLİK MESELESİNDE EKONOMİK DEĞER ÖLÇÜTÜNE YAKLAŞIM    82

§ 6. DİJİTAL VARLIKLAR BAKIMINDAN MİRAS YOLUYLA İNTİKALE ELVERİŞLİLİK MESELESİ  85

I. MULTİDİSİPLİNER YAKLAŞIM ZORUNLULUĞU   86

II. DİJİTAL VARLIKLARIN MİRAS YOLUYLA İNTİKALE ELVERİŞLİ OLUP OLMADIKLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ  88

A. Genel Olarak  88

B. Değerlendirmede Göz Önünde Bulundurulacak Hususlar 89

1. Mirasbırakanın Kişilik Haklarının Korunması Bakımından Değerlendirme  89

a. Ölenin Kişilik Haklarının Korunması 90

aa. Genel Olarak  90

bb. Ölenin Kişilik Haklarının Korunmasına Dair Teoriler 94

(1) Hatırayı Koruma (Andenkensschutz) Teorisi 94

(2) Ölüm Sonrası Kişiliğin Korunması (postmortaler  Persönlichkeitsschutz) Teorisi 97

b. Mirasbırakanın Kişilik Haklarının Korunması Bağlamında Dijital Varlıkların İntikale Elverişli Olup Olmadıklarının  Belirlenmesi 101

aa. Mirasbırakanın Kişilik Haklarının Korunması ile Küllî  Halefiyet İlkesine Bütüncül Yaklaşım Gerekliliği 101

bb. İntikal Edememe Ölçütü Olarak Kişiye Sıkı Sıkıya Bağlılık (Höchstpersönlichkeit) 103

(1) Kişiye Sıkı Sıkıya Bağlı Haklar (Höchstpersönliche Rechte) 104

(2) Dijital Varlıklar Bakımından Kişiye Sıkı Sıkıya Bağlılık  Ölçütü  108

(a) Genel Çerçeve  108

(b) Dijital Varlıkların Miras Yoluyla İntikalinde  Mirasbırakanın Kişilik Haklarının Korunması  Aracı Olarak Kişiye Sıkı Sıkıya Bağlılık Ölçütü  110

cc. Konuya İlişkin Yargı Kararları, Genel Değerlendirme ve Kanaatimiz  112

(1) Yargı Kararları 112

(a) BGH, 12.07.2018, III ZR 183/17 (Facebook Hesabı Kararı) 112

(aa) Uyuşmazlığın Konusu ve Dava Süreci 112

(bb) Kararda Varılan İlgili Sonuçlar 115

(b) BGH, 27.08.2020, III ZB 30/20 (Facebook Hesabına  Doğrudan Erişim Kararı) 120

(aa) Uyuşmazlığın Konusu ve Dava Süreci 120

(bb) Kararda Varılan İlgili Sonuçlar 121

(c) Ellsworth v. Yahoo! Kararı 123

(aa) Uyuşmazlığın Konusu ve Dava Süreci 123

(bb) Kararda Varılan İlgili Sonuçlar 124

(d) Ajemian v. Yahoo! Kararı 125

(aa) Uyuşmazlığın Konusu ve Dava Süreci 125

(bb) Kararda Varılan İlgili Sonuçlar 126

(e) Antalya BAM 6. HD., T. 13.11.2020, E. 2020/1149,
K. 2020/905 sayılı Karar 127

(aa) Uyuşmazlığın Konusu ve Dava Süreci 127

(bb) Kararda Varılan İlgili Sonuçlar 128

(2) Genel Değerlendirme ve Kanaatimiz  129

2. Mirasbırakanın İletişimde Bulunduğu Kişilerin Kişisel  Verilerinin Korunması Bakımından Değerlendirme  132

a. Türk Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması 133

aa. İlgili Mevzuat 133

bb. Korumanın Kapsamı (Uygulama Alanı) 140

cc. Kişisel Veri Kavramı 144

dd. Kişisel Verilerin İşlenmesi 150

ee. Kişisel Verilerin İşlenme Şartları 152

(1) İlgili Kişinin (Veri Sahibinin) Açık Rızası 152

(2) İlgili Kişinin (Veri Sahibinin) Rızasının Aranmadığı Hâller 155

b. Mirasbırakanın İletişimde Bulunduğu Kişilerin Kişisel  Verilerinin Korunması Bağlamında Dijital Varlıkların  İntikale Elverişli Olup Olmadıklarının Değerlendirilmesi 157

aa. Dijital Varlıkların Miras Yoluyla İntikalinde  Mirasbırakanın İletişimde Bulunduğu Kişilerin  Kişisel Verilerinin İşlenmesi 157

bb. Mirasbırakanın İletişimde Bulunduğu Kişilerin Kişisel  Verilerinin İşlenmesinde Hukuka Uygunluk Hâlleri 158

(1) Mirasbırakanın İletişimde Bulunduğu Kişinin Açık Rızası 158

(2) Rıza Aranmayan Hâller 160

(a) Bir Sözleşmenin İfası İçin Gerekli Olması 161

(b) Bir Hakkın Tesisi, Kullanılması veya Korunması İçin  Zorunlu Olması 163

cc. Konuya İlişkin Yargı Kararları, Genel Değerlendirme ve Kanaatimiz  166

(1) Yargı Kararları 166

(a) BGH, 12.07.2018, III ZR 183/17 (Facebook Hesabı Kararı) 166

(aa) Sözleşmenin İfası (GDPR m. 6/I-b) 167

(bb) Meşru Menfaat (GDPR m. 6/I-f) 169

(b) Antalya BAM 6. HD., T. 13.11.2020, E. 2020/1149,
K. 2020/905 sayılı Karar 171

(2) Genel Değerlendirme ve Kanaatimiz  173

3. Haberleşmenin Gizliliği Hakkı Bakımından Değerlendirme  176

a. Haberleşme Kavramı, Haberleşme Özgürlüğü ve  Haberleşmenin Gizliliğinin Korunması 177

aa. Haberleşme Kavramı 177

bb. Haberleşme Özgürlüğü  178

cc. Haberleşmenin Gizliliğinin Korunması 180

b. Haberleşmenin Gizliliği Bağlamında Dijital Varlıkların  İntikale Elverişli Olup Olmadıklarının Değerlendirilmesi 182

aa. Genel Olarak  182

bb. Elektronik Haberleşme Kanunu Kapsamında Dijital  Varlıklar ve Şebekeler Üstü Hizmet (Over-the-Top, OTT) 184

cc. Şebekeler Üstü Hizmet Sağlayıcıların (OTT Hizmet  Sağlayıcıların) Haberleşmenin Gizliliğini Koruma 
Yükümlülüğü  185

dd. Konuya İlişkin Yargı Kararları, Genel Değerlendirme ve Kanaatimiz  186

(1) Yargı Kararları 186

(a) BGH, 12.07.2018, III ZR 183/17 (Facebook Hesabı Kararı) 187

(b) Ajemian v. Yahoo! Kararı 190

(c) Antalya BAM 6. HD., T. 13.11.2020, E. 2020/1149, 
K. 2020/905 sayılı Karar 192

(2) Genel Değerlendirme ve Kanaatimiz  194

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

DİJİTAL VARLIKLARIN MİRAS YOLUYLA İNTİKALİNDE MİRASBIRAKANIN İRADESİ, KULLANIM SÖZLEŞMELERİNDEKİ İNTİKALE İLİŞKİN HÜKÜMLER

§ 7. DİJİTAL VARLIKLARIN MİRAS YOLUYLA İNTİKALİNE İLİŞKİN MİRASBIRAKANIN İRADE BEYANI  197

I. MİRASBIRAKANIN ÖLÜME BAĞLI TASARRUF ŞEKLİNDEKİ İRADE BEYANI  198

A. Ölüme Bağlı Tasarruf ve Dijital Varlıklar 198

B. Dijital Çağda Yeni Bir Vasiyetname Şekli: Elektronik  (Dijital) Vasiyetname  202

1. Türk Hukukunda Ölüme Bağlı Tasarrufların Şekilleri 203

2. Elektronik (Dijital) Vasiyetname  206

a. Genel Olarak  206

b. Elektronik Vasiyetnameler Model Kanunu (Uniform  Electronic Wills Act, UEWA) 208

II. MİRASBIRAKANIN ÖLÜME BAĞLI TASARRUF ŞEKLİNDE OLMAYAN İRADE BEYANI  210

A. Kullanım Sözleşmesi Hükümlerinin Hukukî Niteliği ve Bu Hükümlere Uygulanacak Hukuk Kuralları 211

1. Hukukî Nitelik  211

a. Genel Olarak  211

b. Genel İşlem Koşulları 214

2. İntikal Yasağı Kaydına Uygulanacak Hukuk Kuralları 217

B. Kullanım Sözleşmelerinde Yer Alan Genel İşlem  Koşullarının Yargısal Denetimi 221

1. Sözleşme Özgürlüğü İlkesi Bağlamında Yargısal Denetim Zorunluluğu  221

2. Yargısal Denetim    226

a. Yürürlük Denetimi 227

aa. Genel Olarak  227

bb. Kullanım Sözleşmeleri Bakımından Yürürlük Denetimi 231

(1) Karşı Tarafa Genel İşlem Koşullarının Varlığı Hakkında Açıkça Bilgi Verilmesi 231

(2) Karşı Tarafa Genel İşlem Koşullarının İçeriğini Öğrenme İmkânı Sağlanması 232

(3) Karşı Tarafın Genel İşlem Koşullarını Kabul Etmesi 236

b. İçerik Denetimi 239

aa. Genel Olarak  239

bb. İçerik Denetimi Türleri 241

(1) Genel İçerik Denetimi 241

(2) Özel İçerik Denetimi 242

(a) Genel Olarak  242

(b) Özel İçerik Denetiminde Temel Ölçüt: Karşı Taraf Aleyhine ve Dürüstlük Kuralına Aykırı Olma  245

(c) İntikal Yasağı Kaydının Özel İçerik Denetimi 248

SONUÇ   253

KAYNAKLAR   263