Demokratik Hukuk Devletinde Anayasa Yapımı: Türkiye İçin Bir İnceleme

Semih Batur Kaya

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ

BİRİNCİ BÖLÜM: ANAYASA KÜLTÜRÜ VE KAVRAMI I. Ön Sorun: Kavramsal Çerçeve A. Anayasanın Ahlaki Temeli B. Anayasanın Yaşam Rejimi C. Nasıl Bir Anayasa? Anayasalı Devletin Anayasal Devletten Farklılaşması 1. Anayasalı Devlet 2. Kurucu İktidarın “Siyasal” Faaliyeti: Suiistimalci Anayasa 3. “Siyasi İktidarın” Kurucu Faaliyeti: Hayalet Anayasacılık II. Anayasanın Maddi Fonksiyonu A. Ön Sorun: Anayasanın Modern Devlet Kavrayışı ve Anlam Çabası B. Anayasanın Kurucu Fonksiyonları: Anayasacılık Açısından Bir Okuma 1. Ön Belirleme: İnsan Hakları 2. İnsan Onuru 3. Kuvvetler Ayrılığı a. Meşruluk b. Teorinin Kurumsallaşması aa. Öncü Düşünürler: Polybios, Cicero ve Karma Anayasa bb. Locke cc. Montesquieu dd. Madison c. Ara Değerlendirme 4. Hukuk Devleti 5. Demokrasi a. Anlam Sorunu ve Belirleyici İlkeleri aa. Katılımcılık bb. Çoğunluk İlkesi cc. Muhalefet Hakkı aaa. Kavram bbb. Anayasal Statü ccc. Ara Değerlendirme dd. Siyasal Çoğulculuk ee. Hukukun Üstünlüğü b. Anayasal Demokrasi c. Anayasa Yapımında Bir Demokrasi Modeli Olarak Ortaklık Demokrasisi 6. Bir Örnek: Habermas’ta Prosedürel Hukuk Anlayışı, Demokrasi ve Anayasal Çıkarımlar III. Genel Değerlendirme ve Çıkarımlar A. Anayasa Devletinin Şarta Bağlılığı ve Tarihi Gelişimi B. Anayasanın Devlet İle Etkileşimi ve Anayasa Devletinin Ortaya Çıkması C. Anayasanın Kimliği ve Değişime Açık Yapısı D. Kurucu İktidarın Anayasa Yapımındaki Fonksiyonelliği

İKİNCİ BÖLÜM: KURUCU İKTİDAR I. Anayasa Yapımı Bağlamında Kurucu İktidara Analitik Yaklaşım A. Ön Sorun: Temel Kural Olarak Anayasanın Yapımı B. Anayasa Yapımının Faili: Kurucu İktidar 1. Devrim ve Hukuk 2. Kurucu İktidarın Analizi a. Kavram b. Ara Değerlendirme c. Kuramsal Yaklaşım aa. John Austin bb. Carl Schmitt cc. Hannah Arendt 3. Kurucu İktidarın Meşruiyeti ve Sınırları Sorunu a. Meşruluğun Koşulları b. Kurucu İktidarın Ön Konsepti Olarak Meşruluk c. Anayasa Yapımının Sınırları d. Demokratik Kurucu İktidar 4. Tali Kurucu İktidar: Yumurta-Tavuk Sorunu a. Ön Sorun: Hukukun Ontolojisi b. Hans Kelsen c. H. L. A. Hart’ın En Üst Tanıma Kuralı d. Tali Kurucu İktidarın Kurucu Faaliyeti e. Ara Değerlendirme 5. Pozitivizm Kıskacında Kurucu İktidar ve Eleştirisi II. Bir Kurucu İktidar Tekniği Olarak Anayasa Yapımı: Yöntemden Pratiğe A. Anayasa Yapımında Yöntem Farklılaşması: Demokratik ve Anti-Demokratik Yönelimler 1. Ön Sorun a. Doğrudan Demokrasi Yöntemi b. Yarı-Doğrudan Demokrasi: Kurucu Referandum c. Temsili Demokrasi Yöntemi: Konvansiyon d. Yeni Paradigma: Katılımcı Anayasa Yapımı 2. Anti-Demokratik Anayasa Yapımı 3. Demokratik Anayasa Yapımı B. Uygulamada Anayasa Yapımı: Menfaat, Çatışma ve Uzlaşı 1. Kurucu İktidarın Görünüm Biçimleri 2. Kurucu İktidar ve Seçim 3. Kurucu İktidarda Menfaatler Çatışması 4. Kurucu İktidarın İşleyiş Tarzı 5. Ara Değerlendirme III. Denge ve Denetim Üzerinden Bir İnceleme A. Kümülatif Faaliyeti Olarak Sıfırdan Anayasa Yapımı B. Nispi Faaliyet Olarak Anayasal Değişim C. Amorf Faaliyet Olarak Anayasaya Aykırı Anayasa Değişikliği IV. “Kendiliğinden Anlaşılmayan Bir Yetki Olarak Anayasal Değişim” A. Genel Olarak Anayasayı Değiştirme B. Anayasal Değişimin Devrimsel Niteliği C. Anayasal Bir Tehlike Olarak Anayasayı Değiştirme Yasağı V. Genel Değerlendirme

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM: BÖLÜNMÜŞ TOPLUMLARDA ANAYASA YAPIMI: TÜRKİYE ÖRNEĞİ I. Bir Ön Mesele ve Analizi II. Türkiye’de Demokratik Hukuk Devletinin Güçlendirilmesi Ekseninde Anayasal Değişimin Gerekliliği: Yapısal ve Haklar Şartlarına Yönelik Beklentiler III. Bölünmüş Toplumlarda Anayasa Yapımı ve Türkiye Örneği A. Ön Sorun: Kavramsal Analiz B. Bölünmüş Toplumda Demokrasinin Kırılganlığı ve Anayasa Yapımı C. Yarışan Siyasal Kimlikler ve Anayasa Yapımı IV. Osmanlı’dan Cumhuriyet’e Anayasa Yapımı Süreçleri ve Yeni Bir Anayasa İçin Öneriler A. Genel Olarak B. 1876 Kanun-ı Esasi 1. Kanun-ı Esasinin Yapım Yöntemi 2. Kurucu İktidar Tekniği olarak 1909 Anayasa Değişikliği C. 1921 Anayasası D. 1924 Anayasası E. 1961 Anayasası F. 1982 Anayasası 1. Anayasanın Yapılışı 2. 2007 Anayasa Değişikliği 3. Kurucu İktidar Tekniği Olarak 2017 Anayasa Değişikliği G. Ara Değerlendirme V. Anayasa Yapımında Yöntem Sorunları ve Türkiye A. Genel Olarak B. Kurucu İktidarın Kimliği: Yarışmacı Otoriter Rejimde Anayasa Yapım Tekniği C. Anayasal Birikimde Ters Dalga: Paradigma Değişiminin Gerekliliği D. Anayasadaki Değiştirilmesi Yasak Hükümler E. Ara Değerlendirme VI. Kurucu Bir Öge Olarak Türkiye’nin Hükümet Sistemi Sorunu ve Yeni Anayasa Yapımına İlişkin Öneriler A. Erkler Ayrılığı Sorunu B. Yürütme Kuvvetinin Güçlendirilmesi ve Demokrasinin Düşüşü 1. Genel Olarak 2. Türkiye’de Yürütme Kuvvetinin Serencamı a. 1961 Anayasası: Kuvvetler Dengesi b. 1982 Anayasası: Yürütmenin Güçlendirilmesi c. 2017 Anayasa Değişikliği Sonrası Kuvvet Örüntüsü: Yürütmenin Üstünlüğü aa. Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminin Dinamikleri aaa. Genel Olarak bbb. Başkanlık Sisteminin Tehlikelerinin Kaynakları aaaa. Demokratik Kaynak bbbb. Hukuki Kaynak bb. Türkiye’de Yargı Sorunu aaa. Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı İlkesi bbb. Başkanlık Sisteminde Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı ccc. Türkiye’de Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı C. Mevcut Haliyle 1982 Anayasasında Sorun Alanları 1. Anayasanın Sıfır Noktasında ve Gelişen Halinde Demokrasi Sorunu 2. Temel Hak ve Özgürlüklere Karşı Olumsuz Yaklaşım 3. Türkiye İçin Parlamenter Sistemin Gerekliliği D. Ara Değerlendirme

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM: ANAYASA YAPIMINDA TÜRKİYE’NİN ÖNÜNDE BEKLEYEN SORUNLAR VE ÖNERİLER I. Ön Sorun: Yeni Anayasa Yapımı ve Anayasanın Milliyetçi İdeolojisi A. Sorunu Çözmenin Zorunluluğu B. Anayasada Milliyetçi İdeolojinin Yoğunluğu ve Çıkış Yolu II. Otoriter Sınırlamadan Hak Eksenli Yönetime: 1982 Anayasasının Bir Arkeolojisi ve Öneriler A. Anayasanın Ruhunun Cisimleşmesi: Başlangıç Bölümü B. Anayasada Devletin Temel Amaç ve Görevleri: Amaç Eksenli Yaklaşım C. Hak-Ödev İlişkisi: Ödev Kıskacında Hak D. Toptancı Sınırlama Gölgesinde Haklar E. Hukuku Değiştirmek Suretiyle Bir Sınırlama Tekniği: Temel Hakların Kötüye Kullanılması F. Devlet Kıskacında Hukuk: Hukuk Devletinin Metamorfozu 1. 1982 Anayasasının Orijinal Halinde Hukuk Devleti 2. 2017 Anayasa Değişikliği Sonrası Demokratik Hukuk Devleti a. Haklar Şartı Sorunu b. Yapısal Şartlar Sorunu c. Tespit ve Öneriler G. Bölünmüş Toplumda Bir Garantör İlke Olarak Laiklik ve Anayasal Patoloji 1. Anayasal Felsefe 2. Anayasa Mahkemesinin Laiklik Anlayışı 3. Ara Değerlendirme III. Yeni Anayasanın Şekli ve Maddi Sorunları A. Çerçeve-Kazuistik Anayasa Ayrımının Anlamı B. Anayasal Yorum Alanı C. Anayasa Yargısının Operasyonel Gücü ve Hareket Alanı D. Anayasa Mahkemesinin Siyasi Partiler Yaklaşımı 1. Militan Demokrasi ve Türkiye 2. 2010 Sonrası Parti Kapatma 3. İdeolojik Yaklaşımdan Özgürlükçülüğe E. Ara Değerlendirme IV. Yeni Anayasada Denge ve Denetim Aracı Olarak Anayasa Yargısı A. Denetim-Denge ve Yargı B. Anayasa Yargısının Meşruluğu Sorunu 1. Hak-Temelli Meşruluk 2. Demokratik Temelli Meşruluk C. Başkanlık Sistemi Örneği ABD’de Anayasa Yargısı ve Denetim-Denge 1. Ön Bir Mesele: Anayasa Yargısı Kurumu 2. ABD Örneği D. Ara Değerlendirme