Sermayesini Kaybetmiş veya Borca Batık Şirketlerin Birleşmeye Katılması (TTK. m.139)

Av. Selin Tokmak

İçindekileri

Önsöz 

7

Kısaltmalar 

19

Giriş 

29

Birinci Bölüm

BİRLEŞME KAVRAMI, NEDENLERİ,

ÖZELLİK ARZ EDEN DURUMLAR

1. BİRLEŞME KAVRAMI 

35

1. Genel Olarak 

35

1. TTK’nın Birleşmeye İlişkin Hükümlerine Referans Alınan Düzenlemeler 

35

2. TTK’nın Birleşmeye İlişkin Hükümleri 

36

3. TTK ile Birleşmenin Tanımlanmamış Olması 

36

4. Mülga Mevzuatta Birleşmeye İlişkin Tanımlama 

38

1. 6762 Sayılı eTK Uyarınca 

38

1. Mülga Ticaret Sicili Tüzüğü Uyarınca 

39

1. Birleşme Kavramına İlişkin Doktrinde Yer Verilen Tanımlar 

40

1. Hukuki Doktrin 

40

1. Birleşmeyi İşlemler Bütünü Olarak Değerlendiren Görüşler 

40

1. Birleşmenin Bir Sözleşme Olduğu Vurgulanmak Suretiyle Tanımlamada Bulunan Görüşler 

43

2. İktisadi Doktrin 

44

1. Birleşmeye İlişkin Yargı Kararları ile Oluşturulmuş Tanım ve Unsurlar 

46

1. BİRLEŞME NEDENLERİ 

47

1. Büyüme 

47

1. İçsel Büyüme 

47

2. Dışsal Büyüme 

48

1. Sinerji 

49

1. Yönetim Etkinliği 

51

1. Ölçek Ekonomisi 

51

1. Çeşitlendirme (Diversification) 

52

1. Vergiye Yönelik Birtakım Avantajlar 

54

III. BİRLEŞMEYE İLİŞKİN ÖZELLİK ARZ EDEN DURUMLAR 

57

1. Geçerli Birleşmeler 

57

1. Kolaylaştırılmış Birleşme 

59

1. Sermayenin Kaybı ya da Borca Batıklık Hâlinde Birleşmeye Katılma 

61

1. TTK Bakımından Sermayenin Kaybı ya da Borca Batıklık Hâlinde Birleşmeye Katılma 

61

2. TTK m. 139 Uyarınca İyileştirici Birleşmenin Diğer İyileştirici Önlem ya da Prosedürler Arasındaki Yeri 

63

3. Rekabet Hukuku Bakımından Batan Teşebbüs Savunması (Failing Company Defence) 

75

İkinci Bölüm

SERMAYE KAYBI VE BORCA BATIKLIK KAVRAMI

1. SERMAYENİN KORUNMASI 

83

1. Sermayenin Korunmasını Amaçlayan Bir Hüküm Olarak TTK m. 376 

83

1. TTK m. 139 Düzenlemesinin Kapsamı 

86

1. SERMAYE KAYBI 

88

1. Sermaye Kaybı Kavramı 

88

1. Sermaye Kaybı Hesaplanırken Hesaplamada Dikkate Alınacak Kanuni Yedek Akçe Kavramı 

93

1. Özvarlık Kavramı 

108

1. Kaybolan “Sermayeyi” Karşılayacak Tutarda Özvarlığa Sahip Olunması Şartının Anlamı 

108

2. Serbestçe Tasarruf Edilebilen Özvarlık Kavramı 

110

1. Kapsamın Belirlenmesi Sorunu 

110

1. TTK m. 139 Bakımından 

110

1. İBirK m. 6 Bakımından 

117

1. Belirli Bir Harcanma Amacına Bağlanmamış Yedek Akçeler 

125

1. Bir Amaca Bağlı İhtiyari Yedek Akçeler 

125

1. Genel Kanuni Yedek Akçenin Harcamalar İçin Kanunen Tahsisli Kısmı 

135

3. Birleşmeye Katılan Şirketlerden Özvarlık Şartını Sağlaması Gereken Şirketin Bilançosunda Açık Bulunması Sorunu 

139

4. Serbestçe Tasarruf Edilebilen Özvarlık Şartının, Sermaye Borcunun Takas Yoluyla İfası ile Birlikte Değerlendirilmesi 

140

5. TTK m. 139, f. 1’deki “Gerekiyorsa” Borca Batıklık Durumunu Karşılayabilecek Tutarda Serbestçe Tasarruf Edilebilen Özvarlık Kavramı 

144

6. TTK m. 139, f. 2 Gereğince Özvarlığa Sahip Olunduğunu İspatlayan Belgelerin Ticaret Sicil Müdürlüğüne Sunulması 

146

7. TTK 376 Tebliği m. 14 ile Özvarlığa İlişkin Sermaye Kaybı ya da Borca Batıklık Durumlarının Mevcut Olmadığının Doğrulanması Hususunda Bir Sorun 

149

1. Sermaye Kaybının Tespitinde Esas Alınacak Yıllık Bilanço 

150

1. Sermaye ile Kanuni Yedek Akçeler Toplamının Yarısının Karşılıksız Kalması Hâli 

153

1. Genel Olarak 

153

2. Genel Kurulun Hemen Toplantıya Çağrılması 

156

3. Gündeme Bağlılık İlkesi Bakımından Değerlendirmeler 

166

4. TTK m. 376 ile TTK 376 Tebliği m. 5 Arasındaki Farklılıklar 

169

5. Yönetim Kurulunun Genel Kurula Sunmayı Uygun Görebileceği Sınırlı Sayıda Olmayan Birtakım Önlemler 

170

1. Sermayenin Tamamlanması Kararı 

170

1. Sermayenin Artırılması Kararı 

174

1. Alternatifli ve Karşılaştırmalı İyileştirici Birtakım Tedbirler 

181

1. Operasyonel İyileştirme Tedbirleri 

181

1. Sermaye Yapısının İyileştirilmesine Yönelik Tedbirler 

181

1. TTK 376 Tebliği m. 6, f. 3 ile İyileştirici Bir Önlem Olarak Özellikle Örneklendirilmeyen Sermayenin Azaltılması 

182

6. TTK m. 139’un TTK m. 376, f. 1 ile Uygulanması 

185

1. Sermaye ile Yedek Akçeler Toplamının Üçte İkisinin Zarar Sebebiyle Karşılıksız Kalması Hâli 

189

1. Genel Olarak 

189

2. Yönetim Kurulunun Genel Kurulu Toplantıya Çağırması 

190

3. Toplantıya Çağrılan Genel Kurulun Verebileceği Kararlar 

190

1. Sermayenin Üçte Biri ile Yetinme Kararı (TTK m. 473–475 Uyarınca Esas Sermayenin Azaltılması) 

190

1. Sermayenin Tamamlanması Kararı 

193

1. TTK m. 376, f. 1 Bakımından Sermaye Artırımı Önlemi Alınabilirken TTK m. 376, f. 2 ile Sermaye Artırımının Alınabilecek Önlemler Arasında Sayılmamış Olması Sorunu 

195

1. TTK m. 139’a Göre Birleşme Kararı 

198

4. Toplantıya Çağrılan Genel Kurulun Belirtilen Önlemlerden Birine Karar Vermemesi Hâlinde Şirketin Kendiliğinden Sona Ermesi 

198

5. TTK m. 139’un TTK m. 376, f. 2 ile Uygulanması 

202

III. BORCA BATIKLIK 

211

1. Borca Batıklık Kavramı 

211

1. Genel Olarak 

211

2. TTK 376 Tebliği Üçüncü Bölümün Başlık Seçimi Sorunu 

214

1. Borca Batıklığın Diğer Kavramlardan Ayırt Edilmesi 

215

1. Borca Batıklık–Sermaye Kaybı 

215

2. Borca Batıklık–Ödemeden Aciz Hâli 

218

3. Borca Batıklık–Ödemelerin Tatili 

229

1. TTK m. 376, f. 3 Uyarınca Borca Batıklığın Tespitinde Esas Alınacak Borca Batıklık Bilançosu ve Borca Batıklığın Mahkemeye Bildirilmesi Yükümlülüğü 

230

1. Borca Batıklık Bilançosu 

230

2. TTK m. 376, f. 3’ün Uygulanmasından Önce Maddi Olmayan Duran Varlıkların Yeniden Değerlenmesi ile Artıda Bir Bilanço Çıkartılması ve TTK m. 139 Uyarınca Birleşmeye Gidilmesi 

238

3. Borca Batıklık Hâlini Mahkemeye Bildirim Yükümlülüğü 

244

4. Borca Batıklık Hâlini Mahkemeye Bildirim Yükümlülüğünün İstisnaları 

244

1. Ortaklığın Mali Durumunun İyileştirilmesi İmkânı 

244

1. Sıradan Çekilme Sözleşmesi 

247

1. Şirketin Konkordato Talep Etmesi 

251

1. Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması 

253

1. Finansal Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması 

256

1. Genel Olarak 

256

1. Finansal Yeniden Yapılandırmada Alacaklı Kuruluşlar, Borçlu ve Diğer Alacaklılar 

260

1. Borçlu Şirketin Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesi Müzakere Sürecinde İflas veya Konkordato Talebinde Bulunup Bulunamayacağı 

263

1. Konkordato Mühleti İçinde Borçlunun Finansal Yeniden Yapılandırma Başvurusunda Bulunmasının Mümkün Olup Olmadığı 

265

1. TTK m. 139 Uyarınca Yeterli Özvarlığa Sahip Bir Şirket ile Birleşme 

269

1. TTK m. 139’un TTK m. 376, f. 3 ile Uygulanması 

274

1. TTK m. 376, f. 3 Hükmü Bakımından Değerlendirme 

274

1. Genel Olarak 

274

1. Konkordato İlan Etmiş Şirketin Birleşmeye Katılması Sorunu 

279

1. Konkordatonun Tanımı 

279

1. Konkordato Ön Projesi 

280

1. Konkordato Ön Projesinde Birleşmeye Yer Verilmesi 

284

1. TTK m. 376, f. 3 ve TTK m. 377 Bakımından Değerlendirmeler 

290

1. İhtiyati Tedbirlerin ve İhtiyati Hacizlerin Etkisi 

292

1. Komiserin Yükümlülükleri Bakımından 

293

1. Tasarruf Yasağı Bakımından 

297

1. Konkordato Türleri Bakımından 

300

aaa. Genel Olarak 

300

bbb. Adi Konkordato Bakımından 

301

ccc. Mal Varlığının Terki Suretiyle Konkordato Bakımından 

306

1. TTK m. 376, f. 3 Uyarınca Sıradan Çekilme Durumunda TTK m. 139, f. 1’in Uygulanması 

308

1. TTK 376 Tebliği Geçici Madde 1’in TTK m. 139’un Uygulanmasına Etkisi 

313

1. Genel Olarak 

313

1. Kur Farkları ve Diğer Kalemlerin Dikkate Alınmaması 

316

1. Geçici Maddenin Bu Dönemde Gerçekleştirilecek TTK m. 139 Kapsamındaki Birleşmelere Etkisi 

320

aaa. Sermaye Kaybı Bulunan Şirkette Geçici Düzenlemeden Yararlanılması 

320

bbb. Serbest Özvarlığı Bulunması Gereken Şirkette Geçici Düzenlemeden Yararlanılması 

321

ccc. Her İki Şirkette Bu Düzenlemeden Yararlanılması 

324

1. Sermayesiyle Kanuni Yedek Akçeler Toplamının Yarısını Kaybeden ya da Borca Batık Durumda Olan Şirketin Devralan ya da Devrolunan Şirket Olması Sorunu 

325

1. TTK Bakımından Değerlendirilmesi 

325

aaa. Genel Olarak 

325

aaaa. Hem Devrolunan Hem de Devralan Konumunda Olabileceği Görüşü 

325

bbbb. Ancak Devrolunan Şirket Olarak Birleşme İşlemine Katılabileceği Görüşü 

328

cccc. Şahsi Kanaatimiz 

330

bbb. Şirketler Topluluğu Bakımından 

333

1. Vergi Mevzuatı Bakımından Değerlendirilmesi 

335

aaa. Kurumlar Vergisi Kanunu Bakımından Devir 

335

aaaa. 7524 s. Kanun Uyarınca KVK’ya Eklenen “Yerel ve Küresel Asgari Tamamlayıcı Kurumlar Vergisi” ile “Yurt İçi Asgari Kurumlar Vergisi” Hususları 

335

bbbb. KVK m. 18 Bakımından Vergili Birleşme 

340

cccc. KVK m. 19 ve KVK m. 20 Bakımından Devir ve Vergisiz Birleşme 

342

dddd. KVK m. 9 ve KVK m. 20 Bakımından Zarar Mahsubu 

349

eeee. Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No: 1) Bakımından “9. Zarar Mahsubu” Başlığı Bakımından 

352

ffff. Kurumun Dönem Başı Öz Sermayesinin Sıfır veya Negatif Değerler Taşıması ve Örtülü Kazanç Aktarımı Hususu 

357

gggg. KVK m. 5 Bakımından İstisnalarda Devir 

362

ğğğğ. KVK m. 8 Bakımından İndirilecek Giderlerde Devir 

364

hhhh. KVK m. 10 Bakımından Diğer İndirimlerde Devir 

364

ıııı. Kurumlar Vergisi Kanunu m. 32/B ve Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No: 1) 32.4 Başlığı Bakımından Devir ve Devir Nedeniyle Sermaye Azaltılması 

366

iiii. 7524 s. Kanun ile KVK’ya Eklenen Beşinci Bölüm Ek Madde 11 Uyarınca Birleşme ve Pay Devirleri 

369

bbb. Vergi Usul Kanunu Bakımından Devir 

371

ccc. Gelir Vergisi Kanunu Bakımından Devir 

384

ddd. Katma Değer Vergisi Kanunu Bakımından Devir 

389

eee. Damga Vergisi Kanunu Bakımından Devir 

393

fff. Harçlar Kanunu Bakımından Devir 

394

ggg. 6183 s. Kanun Bakımından Devir 

395

ğğğ. Özel Tüketim Vergisi Kanunu Bakımından Devir 

395

hhh. Gider Vergileri Kanunu Bakımından Devir 

395

ııı. Emlak Vergisi Kanunu Bakımından Devir 

396

iii. Şirketlerde Yapı Değişikliği ve Ayni Sermaye Konulmasında Siciller Arası İşbirliğine İlişkin Tebliğ Bakımından Devir 

396

1. TTK m. 139 Anlamında Birleşmenin Şirketler Topluluğunda Uygulama Alanı 

397

1. Kaldıraçlı Devralmalar Bakımından TTK m. 139’un Değerlendirilmesi 

401

Üçüncü Bölüm

TTK M. 139 UYARINCA

BİRLEŞMEYE KATILMA BAKIMINDAN İZLENECEK USUL

1. SERMAYESİNİ KAYBETMİŞ VEYA BORCA BATIK DURUMDAKİ ŞİRKETİN BİRLEŞMEYE KATILMA İŞLEMİ ÖNCESİNDE YERİNE GETİRECEĞİ HAZIRLIK İŞLEMLERİ 

405

1. Gizlilik Sözleşmesi (Non Disclosure Agreement–Confidentiality Agreement) 

405

1. Niyet Mektubu (Letter of Intent) 

407

1. Birleşme Öncesi Şirketin Mal Varlığı, Mali Durumu ve Hukuki İlişkileri Bakımından Bir İnceleme Aşaması Olarak: Due Diligence 

408

1. Genel Olarak 

408

2. Due Diligence Türleri 

412

1. Finansal Due Diligence 

412

1. Genel Olarak 

412

1. Birleşme İşlemine Konu Şirketin İcra Takipleri Hakkında İncelemeler 

413

1. Ticari Due Diligence 

414

1. Hukuki Due Diligence 

415

1. Vergisel Due Diligence 

416

1. Genel Olarak 

416

1. Zararda Olan Şirketin Kârlı Durumdaki Şirketle Birleşmeye Katılması ile Yaşanan Kur Farkına İlişkin Özellikli Durumlar 

419

3. Due Diligence Yürütülüş Aşaması–Veri Odası Prosedürü 

422

4. Kişisel Veriler Hukuku Bakımından Due Diligence 

422

1. Şirket Değerleme 

425

1. Genel Olarak 

425

2. Değerlemede TTK 139’a Göre Birleşmenin Arz Ettiği Özellikler 

429

3. Değerlemede Esas Alınacak Bilanço 

431

4. Şirket Değerinin Tanımlanma Biçimleri 

432

1. Defter Değeri 

432

1. Tasfiye Değeri 

434

1. Pazar Değeri 

434

1. Gerçek Değer 

435

5. Şirket Değerleme Yöntemleri 

437

1. İndirgenmiş Nakit Akışı Değerleme Yöntemi 

437

1. Piyasa Bazlı Değerleme Yöntemi 

440

1. SERMAYESİNİ KAYBETMİŞ VEYA BORCA BATIK DURUMDAKİ ANONİM ŞİRKETLERİN BİRLEŞMEYE KATILMASINDA İZLENECEK USUL 

441

1. Birleşme Sözleşmesi 

441

1. Hukuki Niteliği 

441

2. Şekli 

442

1. Genel Olarak 

442

1. Yönetim Kurulunun Birleşme Sözleşmesi Akdetme Yetkisinin Bir Sözleşme ile Sınırlandırılmış Olması 

444

3. Birleşme Sözleşmesinin İçeriği 

466

1. Genel Olarak 

466

1. Birleşme Sözleşmesinde Yer Alan ve Önem Arz Eden Madde Hükümleri 

469

1. Şirket Paylarının Değişim Oranı 

469

aaa. Öngörülmüşse Denkleştirme Akçesi 

476

bbb. Gereğinde Ayrılma Akçesine İlişkin Bilgiler 

477

1. Sermaye Artırımı 

487

1. Genel Olarak 

487

2. Sermaye Artırımının İptalinin Birleşmeye Etkisi 

494

1. Zamansal Etkisi 

494

1. İşlem Güvenliğinin Korunması Bakımından Etkisi 

499

1. TTK m. 139 Uyarınca Birleşmeye Esas Alınacak Bilanço 

502

1. Genel Olarak 

502

2. Ara Bilanço 

510

1. Birleşme Raporu 

513

1. İnceleme Hakkı 

516

1. Genel Olarak 

516

2. Özel Denetime Konu Olabilmesi Bakımından Birleşme Sözleşmeleri 

519

1. Mal Varlığındaki Önemli Değişikliklere İlişkin Bilgi Verilmesi Yükümlülüğü 

521

1. Birleşme Kararı 

526

1. Genel Olarak 

526

2. Birleşme Kararının Onaylanmasına İlişkin Nisaplar 

527

3. Birleşme Kararının Onaylanmasına İstisna Teşkil Eden Durumlar 

529

1. Birleşmenin Kesinleşmesi 

530

İ. Birleşmenin Hukuki Sonuçları 

531

1. Alacaklıların Korunması 

531

1. Genel Olarak 

531

1. Alacaklılara Bildirim Yapılması 

541

1. Ortakların Şahsi Sorumluluğu 

542

2. Ortakların Korunması 

543

1. Genel Olarak 

543

1. Denkleştirme Davası 

544

1. İptal Davası 

548

1. Sorumluluk Davası 

556

1. Kanunda İyileştirici Birleşmeler Bakımından Azlığın Korunmasına İlişkin Özel Bir Düzenleme Bulunmaması ve Azlığın Genel Korunma Hükümlerine Başvurması 

562

Sonuç 

575

Kaynakça 

591

Kavramlar Dizini 

627

Yazar Hakkında 

637