Sosyal Medya Etkileyicisinin Özel Hukuk Sorumluluğu

Dr. Burak ÇELİK

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ ...III

İÇİNDEKİLER ..VII

KISALTMALAR ...XV

GİRİŞ VE AMAÇ .1

BÖLÜM 1

TEMEL KAVRAMLAR VE SOSYAL MEDYA ETKİLEYİCİSİNİN SÖZLEŞMEDEN DOĞAN SORUMLULUĞU

1.SOSYAL MEDYA..7

2.SOSYAL MEDYA KULLANICILARI10

2.1. Sosyal Medya Etkileyicisi (Influencer) ..12

2.1.1. Sosyal Medya Etkileyicilerinin Tasnifi ...15

2.1.1.1. Etki Alanına göre Sosyal Medya Etkileyicileri ...15

2.1.1.2. İlgi Alanına Göre Sosyal Medya Etkileyicileri ...19

2.1.2. Sosyal Medya Etkileyicilerinin Faaliyetleri 19

2.1.2.1. Etkileyicinin Objektif Değerlendirilebilen Paylaşımları: Bilgi Verme ..20

2.1.2.2. Etkileyicinin Sübjektif Değer Yargılarını Taşır Nitelikteki Paylaşımları: Öğüt ve/veya Tavsiye Verme 22

2.1.2.3. Reklam Niteliği Taşıyan Paylaşımlar ..25

2.1.2.3.1. Kişiselleştirilmiş Reklam .27

2.1.2.3.2. Karşılaştırmalı Reklam 28

2.1.2.3.3. Aldatıcı Reklam ...29

2.2. Sosyal Medya Etkileşenleri (Takipçiler/Arkadaşlar) ..30

SOSYAL MEDYA ETKİLEYİCİSİNİN SÖZLEŞMEDEN DOĞAN SORUMLULUĞU .32

3.1. Sorumluluğa Yol Açan Sözleşme İlişkinin Kurulup Kurulmadığının Değerlendirilmesi ...32

3.1.1. Sözleşmenin Kurulmasına İlişkin Genel Açıklamalar .32

3.1.2. Kuruluş Yöntemine Göre Sözleşmeler 34

3.1.2.1. Klasik Sözleşme Kuruluş Yöntemi .34

3.1.2.2. Mesafeli Sözleşmeler ..34

3.1.2.3. İnternet Aracılığıyla Kurulan Elektronik Sözleşmeler 36

3.1.2.4. Bazı Sözleşmeler Tiplerine Özel Sözleşmenin Kurulduğu Varsayılan Durumlar ...39

Hizmet Sözleşmesi Özelinde Ücretli Görüldüğü Bilinen Bir İşin Görülmesi Yoluyla Kurulan Fiili Sözleşme İlişkisi.39

Vekalet Sözleşmesi Kapsamında Uzman Kişinin Susmasına Sonuç Bağlanması ile Sözleşmenin Kurulması ..40

3.1.3. Sosyal Medya Etkileyicisi Bakımından Durumun Değerlendirilmesi 41

3.1.3.1. Etkileyici ile Etkileşenleri Arasındaki Takip İlişkisinin Sözleşme Anlamına Gelip Gelmediğinin Değerlendirilmesi ..42

3.1.3.2. Etkileyicinin Ürettiği ve Paylaştığı İçerikler Nedeniyle Sözleşme İlişkisinin Meydana Gelip Gelmeyeceğinin Değerlendirilmesi .45

3.1.3.2.1. Etkileşenleri Özel Bir Topluluk İçerisine Dahil Olmaya Yönlendiren Paylaşımlar .46

3.1.3.2.2. Etkileşenleri Belirli Konularda Destek Almak Üzere Özel İletişim Yollarına Davet Eden Paylaşımlar ..48

3.2. SOSYAL MEDYA ETKİLEYİCİSİNİN YAPTIĞI PAYLAŞIMLAR NEDENİYLE GÜNDEME GELMESİ MUHTEMEL SÖZLEŞMELER..49

3.2.1. Hizmet Sözleşmesi Bağlamında İçerik Üretme Sözleşmesi 49

3.2.2. Vekalet Sözleşmesi Bağlamında Bilgi Verme Sözleşmesi ..51

3.2.2.1. Genel Olarak ...51

3.2.2.1. Bilgi Verme Sözleşmesi Özelinde Etkileyicinin Sorumluluğunu Gündeme Getirebilecek Haller ...54

3.2.2.1.1. Sadakat ve Özen Sorumluluğuna Aykırılık Teşkil Eden Haller ...54

3.2.2.1.2. İşi Bizzat Yapma Borcuna Aykırılık Teşkil Eden Haller ..56

3.2.3. Etkileyicinin Hazırladığı Bazı Özel İçeriklere Erişim Açısından Kurduğu Abonelik Sözleşmeleri .57

3.2.3.1. Genel Olarak ...57

3.2.3.1. Abonelik Kapsamında Sosyal Medya Etkileyicisinin Teslim ve İfa Yükümlülüğüne Aykırı Hareket Etmesi .60

3.2.4. Etkileyicinin Bazı Platformlar Aracılığıyla Satıştan Pay Almasını ya da Satış Yapmasını Sağlayan Sözleşmeler ..61

3.2.5. Etkileyicinin Ürünlerini Tanıtmak İsteyen Diğer Satıcı veya Üreticilerle Kurduğu Sosyal Etkileşim Temelli Reklam Sözleşmeleri ...67

3.2.5.1. Genel Olarak ...67

3.2.5.1. Sosyal Medya Etkileşimi Temelli Reklam Sözleşmesi Özelinde Etkileyicinin Sorumluluğunu Gündeme Getirebilecek Haller ...69

3.2.5.1.1. Reklam Teşkil Eden İçeriğin Hazırlanması ve Paylaşılmasına Aykırılık Teşkil Eden Haller ...69

3.2.5.1.2. Paylaşımın Ayıplı Olması Halinde Sorumluluk ...70

BÖLÜM 2

SOSYAL MEDYA ETKİLEYİCİSİNİN GÜVEN SORUMLULUĞU

HUKUKİ ANLAMDA GÜVEN VE GÜVEN SORUMLULUĞU KAVRAMLARI .73

1.1. Hukuki İşlemlerde Güvenin Yeri 76

1.1.1. Hukuki İşlemin Kuruluşunun Tespitinde Güven .77

1.1.2. Sosyal Temas Anında Güven Kavramı ve Etkisi .80

1.2. Korunmaya Değer Güvenin Görünüm Halleri ...82

1.2.1. Görünüşe Güven (Rechtsschein) Kavramı ..82

1.2.2. Davranışlar Yoluyla Oluşturulan Güven (Anvertrauen) Kavramı ...84

GÜVEN SORUMLULUĞUNUN AYRI BİR SORUMLULUK ÇEŞİDİ OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ .86

2.1. Ayrı Bir Değerlendirmeye Duyulan İhtiyacın Sebebi 86

2.2. Diğer Temel Sorumluluk Tiplerinden Farkı ...87

2.2.1. Sözleşmeden Doğan Sorumluluk ile Karşılaştırılması 87

2.2.2. Haksız Fiil Sorumluluğu ile Karşılaştırılması .89

2.2.3. Culpa in Contrahendo Kavramı ile Arasındaki İlişkinin Tespiti .94

SORUMLULUĞUN HUKUKİ DAYANAĞI VE NİTELİĞİ ...96

3.1. Alman Hukukunda Güven Sorumluluğunun Hukuki Dayanağı 97

3.1.1. Sözleşmeler Hukuku Reformu Öncesi Durum 97

3.1.1.1. Üçüncü Kişiyi Koruyucu Etkili Sözleşme Kavramı ile Açıklanmaya Çalışılması 97

3.1.1.2. BGB 242 hükmünün Genel Bir Davranış Yükümü Olarak Kabul Edilmesi 100

3.1.2. Sözleşmeler Hukuku Reformu Sonrasında Somut Norm Olarak Düzenlenen BGB 311 Hükmü ...103

3.1.2.1. Genel olarak BGB 311 Hükmünün Düzenleniş Şekli ve Gerekçesi ..103

3.1.2.2. Hükmün Amacı ve Son Fıkrasının Çalışma Konumuz Açısından Önemi ..107

3.1.2.3. BGB 311(3) Düzenlemesinin Uygulama Alanı .110

3.2. Türk ve İsviçre Hukukunda Güven Sorumluluğunun Hukuki Dayanağı 113

3.2.1. Dürüstlük Kuralı kapsamında Güven Sorumluluğu’na Başvurulması .113

3.2.2. TMK m. 2 ve benzer şekilde İsviçre ZGB m. 2’nin Kapsamı ve Sorumluluğun Hukuki Niteliği ..120

4.GÜVEN SORUMLULUĞUNUN ŞARTLARI...123

4.1. Taraflar Arasında Güven İlişkisinin Kurulması 124

4.1.1. Korunmaya Değer Haklı Güven Oluşumu 124

4.1.2. Özel Bağ (Sonderverbindung) ...127

4.2. Oluşturulan Haklı Güvene Aykırı Hareket Edilmesi 130

BİLGİ, TAVSİYE VE ÖĞÜT VERMEKTEN DOLAYI SORUMLULUĞUN GÜVEN SORUMLULUĞU KAPSAMINDA İNCELENMESİ .132

SOSYAL MEDYA ETKİLEYİCİSİNİN GÜVEN SORUMLULUĞUNA SEBEP OLABİLECEK PAYLAŞIMLARI ..140

6.1. Sosyal Medya Etkileyicisinin Faaliyetlerinin Alelade Bilgi Vermeden Ayrılması ..141

6.2. Sosyal Medya Etkileyicisi ile Takipçileri Arasında Korunmaya Değer Haklı Güvenin Tespiti ..143

6.2.1. Sosyal Medya Etkileyicilerinin Takipçi Sayısı Kapsamında Değerlendirme ...145

6.2.2. Sosyal Medya Etkileyicilerinin Kendilerini Doğrulayan Nitelikleri Kapsamında Değerlendirme ..147

6.2.2.1. Etkileyicilerin Bir Konu Üzerindeki Uzmanlığı ...148

6.2.2.2. Etkileyicilerin Tecrübelere Dayanan Başarı Örnekleri .150

6.2.3. Etkileyicilerin Paylaşım İçerikleri Kapsamında Değerlendirme ..152

6.2.3.1. Tecrübe/Deneyim Aktarımına Yönelik Paylaşımlar..153

6.2.3.2. İnsan Sağlığına Yönelik Paylaşımlar 155

6.2.3.3. Yatırım Araçlarına Yönelik Paylaşımlar ...158

6.3. Sosyal Medya Etkileyicilerinin Paylaşımları Kapsamında Takipçileri ile Aralarında Kurulan Özel Bağın Tespiti 161

6.4. Sosyal Medya Etkileyicisinin Güven Sorumluluğunu Oluşturan Paylaşımları..164

6.5. Sosyal Medya Etkileyicisinin Sorumluluğunu Kısıtlamaya Yönelik Bildirimlerinin Geçerliliği 166

BÖLÜM 3

SOSYAL MEDYA ETKİLEYİCİSİNİN HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞU

ETKİLEYİCİNİN KİŞİLİK HAKKI İHLALİ TEŞKİL EDEN PAYLAŞIMLARI KAPSAMINDA SORUMLULUĞU ..171

1.1. Kişilik Hakkının Korunması 171

1.1.1. Kişilik Hakkı Kavramı ..171

1.1.2. Kişilik Hakkının Hukuki Niteliği ..173

1.1.3. Kişilik Hakkı Kapsamına Giren Değerler ve Hukuka Aykırılık Bağlamında Sosyal Medya Aracılığıyla Gerçekleştirilen Kişilik Hakkı İhlalleri ...174

1.1.3.1. Ad .174

1.1.3.2. Resim ve Ses .176

1.1.3.3. Haysiyet, Onur ve Bu Bağlamda Ticari İtibar ..176

1.1.3.4. Kişinin Sırları ve Özel Hayatı ...178

1.2. Hukuka Uygunluk Nedenleri ...180

1.2.1. İlgilinin Rızası ...181

1.2.2. Üstün Özel Yarar ...182

1.2.3. Üstün Kamusal Yarar 183

ETKİLEYİCİNİN SÖZLEŞMENİN KURULMASINDA ALDATMA NİTELİĞİNDE HATALI BİLGİ VERMESİNDEN DOĞAN SORUMLULUĞU ...185

2.1. Aldatmanın Unsurları ...186

2.1.1. Hataya Düşürmeye Yönelik Davranış ...186

2.1.1.1. Aktif Davranışlar Yoluyla Aldatma...188

2.1.1.2. Pasif Davranışlar Yoluyla Aldatma ...188

2.1.2. Aldatma Kastı ...189

2.2. Sosyal Medya Etkileyicisinin Aldatmayı Gerçekleştiren Kişi Bağlamında Sorumluluk Açısından Önemi ..191

ETKİLEYİCİNİN TBK m. 49 f. 2 KAPSAMINDA KASTEN HATALI BİLGİ YA DA TAVSİYE VERMESİNDEN DOĞAN SORUMLULUĞU .192

3.1. Ahlaka Aykırı Fiil ile Üçüncü Kişiye Kasten Zarar Verme ..193

3.1.1. Şartları ...196

3.1.1.1. Ahlaka Aykırı Fiille Hareket .196

3.1.1.2. Kast ...200

3.1.2. Uygulama Alanı 203

3.2. Etkileyicinin Paylaşımlarının TBK m.49/2 Kapsamında Değerlendirilmesi .206

3.2.1. Etkileyicinin Hatalı Bilgi, Tavsiye ya da Öğüt Vermesi 206

3.2.2. Güven Sorumluluğu ile Arasındaki Farkın Tespiti 208

ETKİLEYİCİNİN HAKSIZ REKABET NİTELİĞİ TAŞIYACAK FİİLLERİNDEN DOĞAN SORUMLULUĞU ...210

4.1. Haksız Rekabetten Doğan Sorumluluk Kavramı .210

4.2. Sorumluluğun Hukuki Dayanağı ve Niteliği 213

4.2.1. Alman Hukukundaki Kanun Düzenlemesi 213

4.2.2. İsviçre Hukukundaki Kanun Düzenlemesi 218

4.2.3. Türk Hukukundaki Kanun Düzenlemeleri 221

4.2.3.1. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu .223

4.2.3.2. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ..226

4.2.3.3. 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ..229

4.2.3.4. Haksız Rekabet Hükümlerinin Yeknesaklaştırılması İhtiyacı ...230

4.2.3.5. Sosyal Medya Etkileyicilerine Uygulanacak Hükümlerin Tespiti ...232

4.2.3.5.1. Ticari İş Kavramı ...233

4.2.3.5.2. Etkileyicilerin Faaliyetlerinin Ticari İş Niteliği Kazanması ..235

4.2.3.5.3. Sosyal Medya Etkileyicilerinin Serbest Meslek Erbabı Olarak Kabulü ...238

4.2.4. Haksız Rekabetin Hukuki Niteliği 242

4.3. Haksız Rekabetten Sorumluluğun Şartları ...244

4.3.1. Hukuka Aykırılık Unsuru Kapsamında Haksız Rekabet Fiilinin Gerçekleşmesi ...246

4.3.1.1. Rekabet Ortamının Bozulması ..246

4.3.1.2. Dürüstlük Kuralına Aykırılık 248

4.3.1.3. Sosyal Medya Etkileyicisinin Haksız Rekabet Niteliği Taşıyan Paylaşımları ..250

4.3.1.3.1. Reklam/Tanıtım Amaçlı Paylaşımlar .252

a.Reklam Kavramı...252

b.Reklam Türleri..253

i)Karşılaştırmalı Reklam...254

ii)Örtülü Reklam257

iii)Aldatıcı Reklam..260

Reklamların Haksız Rekabet Oluşturması İçin Aranması Gereken Temel Kriter: Aldatıcılık .264

4.3.1.3.2. Herhangi Bir Tanıtım Amacı Taşımaksızın Bir Kişiye Yönelik Kötüleyici Paylaşımlar .265

4.3.2. Haksız Rekabet Hükümleri Kapsamında Talepte Bulunabilecek Kişiler 266

4.4. Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak İfade Özgürlüğü .268

BÖLÜM 4

SOSYAL MEDYA ETKİLEYİCİSİNİN PAYLAŞIMLARINDAN DOĞAN ZARARLAR VE TAZMİNİ

SOSYAL MEDYA ETKİLEYİCİSİNİN KURMUŞ OLDUĞU SÖZLEŞMEYE AYKIRI FİİLLERİ SONUCU GÜNDEME GELMESİ MÜMKÜN TALEPLER ..273

SOSYAL MEDYA ETKİLEYİCİSİNİN GÜVEN SORUMLULUĞUNA AYKIRI HAREKETLERİ SONUCU OLUŞAN ZARARLAR VE GİDERİMİ ...274

2.1. Güven Zararı Kavramı .275

2.1.1. Olumsuz Zarar ve Güven Zararı Kavramları 276

2.1.2. Olumlu Zarar Kapsamında Güven Menfaatinin Korunması .280

2.2. Nedensellik Bağı ..284

2.3. Kusur 288

2.4. Zamanaşımı ..289

SOSYAL MEDYA ETKİLEYİCİSİNİN HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞUNU OLUŞTURAN FİİLLERİ SONUCU OLUŞAN ZARARLAR VE GİDERİMİ ..292

3.1. Haksız Fiil Teşkil Eden Paylaşımların Tespiti ..293

3.2. Sosyal Medya Etkileyicisinin Haksız Fiil Teşkil Eden Paylaşımları Sonucu İleri Sürülebilecek Talepler ve Oluşan Zararların Tazmini.296

3.2.1. Müdahalenin Meni Talebi .296

3.2.2. Eski Hale Getirme .298

3.2.3. Elde Edilen Kazançların İadesi .299

3.2.4. Tazminat Talebine Konu Olabilecek Zararlar ...301

3.2.4.1. Maddi Zarar Kalemleri .302

3.2.4.1.1. Kişilik Hakkı İhlali ve Haksız Rekabet Teşkil Eden Paylaşımlardan Doğan Maddi Zarar Kalemleri .302

3.2.4.1.1. Aldatma Teşkil Eden Paylaşımlardan Doğan Maddi Zarar Kalemleri ...304

3.2.4.1.2. Ahlaka Aykırı Fiil Teşkil Eden Paylaşımlardan Doğan Maddi Zarar Kalemleri ..305

3.2.4.2. Manevi Zarar Kalemleri308

3.3. Nedensellik Bağı ..309

3.4. Kusur 310

3.5. Zamanaşımı ..313

SONUÇ .315

KAYNAKLAR ..327