Takas

"TAKAS



Fahrettin ARAL



- Takas Kavramı, Benzer Kavramlardan Farkları Ve Çeşitleri

- Takasın Hukuki Niteliği

- Takas Yetkisinin Şartları

- Takasın Olumlu Şartları

- Takas Yetkisinin Olumlu Şartlarına Dahil Olmayan Hususlar

- Takasın Olumsuz Şartları

- Borçlar Kanunun Takasa İlişkin Hükümlerinde Özel Olarak Düzenlenen Hususlar

- Kefalet Halinde Takas

- Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşmede Takas

- Borçlunun İflası Halinde Takas

- Takas Beyanı Ve Takasın Hükmü

- Takas Yetkisinin Kullanılması

- Takasın Hukuki Sonuçları

- Takasın Davada İleri Sürülmesi



İÇİNDEKİLER

GİRİŞ 21

f 1. TAKAS KAVRAMI, BENZER KAVRAMLARDAN

FARKLARI VE ÇEŞİTLERİ 21

L KAVRAM 21

D. BENZER KAVRAMLARDAN FARKLARI 23

I. Mahsup (Anrechnung; l’imputation) 23

II. Hapis Hakkı

(Zürückbehaltungs-oder Retentionsrecht) 25

III. Kendi borcu üzerinde rehin hakkı

(Pfandrecht an eigener Schuld; pignus debiti) 26

M. TAKASIN FAYDALARI 26

IV. ÇEŞİTLERİ 28

I. Kanunî takas 28

II. Sözleşmeye dayanan takas (takas sözleşmesi) 28

2- Genel olarak 28

3- Muhtevası 29

4- Şekli 31

5- Hukukî sonuçlarını doğurduğu an 31

6- Hukukî niteliği 32

§ 2. TAKASIN HUKUKÎ NİTELİĞİ 33

I. TAKAS BEYANININ BORÇLU SIFATIYLA YAPILDIĞI

GÖRÜŞÜ 34

a) Takas farazi bir ödemedir 34

b) Takas bir seçimlik yetkidir (Facultas altemativa) 35

c) Takas bir ifa ikamesidir 35

n. TAKAS BEYANININ ALACAKLI SIFATIYLA

YAPILDIĞI GÖRÜŞÜ 35

I. Takas özel bir cebrî icra veya paraya çevirme şeklidir 36

II. Takas kendi borcu üzerinde bir rehin hakkıdır 36

m. KARMA TEORİ (KOMBİNATİONSTHEORİE) 37

a) T akas bir havaledir 38

b) Takas kendisine özgü (sui generis) bir borcu sona erdiren işlemdir 38

I BÖLÜM TAKAS YETKİSİNİN ŞARTLARI

3. TAKASIN OLUMLU ŞARTLARI 41

I. TAKAS EDİLECEK ALACAKLARIN KARŞILIKLI OLMASI 42

İ. Genel olarak 42

I. Şartlan . 43

2- Takas alacağının takas edene ait olması 44

3- Takas beyan edilen tarafın takas alacağının borçlusu olması...46

4- Takas beyan edilen tarafin esas alacağın alacaklısı olması.. 48

5- Takas edenin esas alacağın borçlusu olması 50

II. Karşılıklılık şartının istisnaları 50

a) Temlik edilen alacağın borçlusunun takas yetkisi

(BK. m. 167) 50

b) BK m. 109/b.l ve MK m 799'un uygulandığı haller ....54

II. TARAFLARIN EDİMLERİNİN KONUSUNUN AYNI CİNSTEN OLMASI 56

I. Genel Olarak 56

II. Borçlanılan edimlerin çeşitlerine göre aynı cinsten olma şartı 60

a) Edim konusunun para olması halinde

aynı cinsten olma şartı 60

b) Konusu para olmayan edimlerde aynı cinsten olma şartı 64

III. Aynı cinsten olma şartının zaman yönünden istisnası 65

III. TAKAS ALACAĞININ MUACCEL, ESAS ALACAĞIN

İFA EDİLEBİLİR OLMASI 65

a. Genel olarak 65

b. Takas alacağının muaccel olması 66

c. Takas alacağının muaccel olması şartının istisnaları 72

a. BK m. 167/11 hükmü 72

b. BKm. 121 ve İİK m. 195/1, c.l hükümleri 79

d. Esas alacağın ifa edilebilir olması 79

IV. TAKAS ALACAĞININ DAVA EDİLEBİLİR BİR ALACAK OLMASI , 81

I. Kural 81

II. İstisna (BKm. 118/III) 86

A. Genel olarak 86

B. Özel durumlar 89

t 4. TAKAS YETKİSİNİN OLUMLU ŞARTLARINA DAHİL

OLMAYAN HUSUSLAR 96

L TAKAS EDİLECEK ALACAKLAR ARASINDA

BİR İRTİBATIN BULUNMASI 96

IL MİKTAR İTİBARİYLE EŞİTLİK 96

IIL BORÇLULARIN BORÇLARINI İFA GÜCÜNE SAHİP OLMASI

(ERBRİN GLİCHKEİT) 97

IV. ALACAĞIN İHTİLAFSIZ OLMASI (LİQUİDİTÂT) 97

f 5. TAKASIN OLUMSUZ ŞARTLARI 102

L TAKASIN SÖZLEŞMEYLE ENGELLENMİŞ OLMAMASI 102

I. Genel olarak 102

II. Takastan feragat sözleşmesinin kurulması 103

III. T akastan feragat sözleşmesinin kapsamı 107

IV. T akastan feragatin sonuçlan 109

IL KANUN TAKAS YETKİSİNİ ORTADAN KALDIRMIŞ

OLMAMALIDIR (BK M. 123) 109

I. Tevdi edilmiş bîr şeyi geri verme veya

değerini tazmin etme borcu (BK m. 123/b. 1) 111

II. Haksız olarak alınmış veya hile ile ah kon muş bulunan bir şeyi geri verme veya bunların değerini tazmin etme borcu

(BK m. 123/b.l) 115

2- Haksız olarak alınan bir şeyin iadesi veya

değerini tazmin borcu 116

3- Hile ile alıkonmuş bir şeyi iade veya

değerini tazmin borcu 117

III. Özel niteliği itibariyle fiilen alacaklıya ödenmesi gereken borçlar (BK m. 123/b. 2) 119

IV. Devlet, Vilayet ve köyler lehine kamu hukukundan doğan borçlar (BK m. 123/b 3) 122

V. Avukatların Vekalet Ücreti 123

II. BÖLÜM BORÇLAR KANUNUN TAKASA İLİŞKİN HÜKÜMLERİNDE ÖZEL OLARAK DÜZENLENEN HUSUSLAR

§ 6. KEFALET HALİNDE TAKAS (BK M. 119) 127

£ GENEL OLARAK ,,.127

II. BK M. 119 ÎLE M. 497 ARASINDAKİ İLİŞKİ 128

I. BK m. 119 gereğince sahip olduğu def ii hakkım bilerek kullanmayan kefil, asıl borçluya rûcü edebilir mî ? 130

I. Asıl borçlunun takas yetkisinden feragat etmesi halinde*

kefil BK m. 119'a dayanan defi hakkım kullanabilir mi? 131

2- BK M. 119rUN UYGULANMASI İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR....133

a) Kefalet ilişkisinin bulunması ..133

b) Alacaklının kefilden ifa talebinde bulunabilmesi 135

c) Asıl borçlunun takas yetkisine sahip olması BK m. 119*un uygulanabilmesi için, asıl borçlunun alacaklı karşısında

takas yetkisine sahip olması gerekir .....435

3- BK M. 119'UN KEFİLE TANIDIĞI HAKKIN NİTELİĞİ

VE BUNUN KULLANILMASININ SONUÇLARI 138

4- BK M. 119'UN KIYAS YOLUYLA UYGULANABİLECEĞİ HALLER 139

5- KEFİL/ASIL BORÇLU/ALACAKLI ARASINDAKİ

İLİŞKİDE TAKAS .140

I. Asıl borçlu-alacaklı ilişkisinde takas 140

II. Kefil-alacaklı ilişkisinde takas .....140

III. Kefil-Asıl borçlu. İlişkisinde takas 141

§ 7. ÜÇÜNCÜ ŞAHIS YARARINA SÖZLEŞMEDE TAKAS 142

I. GENEL OLARAK..... ...142

a) BKM. 120WİN UYGULANMA ŞARTLARI.. ,,,143

a. Vaadedenin tam üçüncü şahıs yararına sözleşmeden doğan

bir borcunun bulunması 143

b. Tam üçüncü şahıs yararına sözleşmede vaadedenin vaad

ettirme karşı bir alacağımn bulunması 144

c. Üçüncü şahsın kendisine tanınan alacak hakkını kullanmak istediğini vaadedene (borçluya) bildirmiş olması

(BKm. lll/III) 145

a. BKm. 120’NİN UYGULANMASININ

HUKUKÎ SONUÇLARI 146

b. BK m. 120*NİN KAPSAMINA GİRMEYEN DURUMLAR ....147

§ 8. BORÇLUNUN İFLÂSI HALİNDE TAKAS ...148

b) GENEL OLARAK 148

D. İFLÂSTA TAKAS EDİLEBİLECEK BORÇ VE ALACAKLAR

VE BUNLARA UYGULANACAK HÜKÜMLER 150

I. İFLÂSTA TAKAS YETKİSİNE SAHİP OLANLAR 153

I. Müflisin alacaklıları 153

II. İflâs İdaresi 154

II. İFLÂS ALACAKLISININ TAKAS YETKİSİNİN ŞARTLARI 155

2- Müsbet Şartlar 155

a) Karşılıklılık Şartı 155

b) Takas edilecek alacakların konularının

aynı cinsten olması şartı 156

c) Takas alacağının muaccel olması şartı 159

d) Esas alacağın ifa edilebilir olması şartı 161

e) Takas alacağının dava edilebilir olması şartı 162

3- Takas yetkisinin olumsuz şartlan 163

I. BK m. 123’e göre takas edilemeyecek borçlar 163

aa) BK m. 123’de kullanılan anlamda

alacaklının iflâs etmesi 164

bb) BK m. 123'de kullanılan anlamda

borçlunun iflâs etmesi 164

II. İİK m. 200'e göre takas yapılamayacak haller 164

aa) Müflisin borçlusunun iflâs açıldıktan sonra

müflisin alacaklısı olması (İİK m. 200/11, b. 1) 165

bb) Müflisin alacaklısının, iflâs açıldıktan sonra müflisin veya iflâs masasının borçlusu olması

(İİK m. 200/11, b, 2) 166

cc) Alacaklının alacağının hâmile yazılı bir senede

dayanması (İİK m. 200/11, b. 3) 168

dd) Anonim, limitet ve kooperatif şirketlerin iflâsı halinde esas sözleşme gereğince verilmesi gereken hisse senedi bedellerinin ödenmemiş kısımları ile konması taahhüt edilen ve fakat konmamış sermayeler (İİK m. 200/III) .168

III. İFLÂSTA TAKAS YETKİSİNİN KULLANILMASI 169

VL TAKASIN İPTALİ (TAKASA İTİRAZ) (İİK M. 201) 171

a) Alacak, iflâs açılmadan önce kazanılmalıdır 172

b) Müflisin borçlusu, alacağı kazandığı anda müflisin aciz halinde olduğunu (pasiflerinin aktiflerinden fazla olduğunu) bildirmelidir 172

c) Müflisin borçlusu, alacağı, müflisin aciz halini ve

onun muhtemel iflâsını gözönünde tutarak, kendisine veya üçüncü şahsa masa aleyhine zararına takas yoluyla bir menfaat sağlamak kasdıyla kazanmalıdır 173

ra. BÖLÜM (TAKAS BEYANI) VE TAKASIN HÜKMÜ

§ 9. TAKAS YETKİSİNİN KULLANILMASI (TAKAS BEYANI) 175

i GENEL OLARAK 175

I. TAKAS BEYANININ HUKUKİ NİTELİĞİ 176

II. TAKAS BEYANININ ÖZELLİKLERİ 178

I. Takas beyanı ancak bir defa yapılabilir 178

II. Takas beyanının yapılması herhangi bîr zamanaşımı veya

hak düşürücü süreye tâbi değildir 178

III. Takas beyanı şarta bağlanamaz 179

IV. Takas beyanı vâdeye bağlanamaz 182

V. Takas beyanı geri alınamaz (unwiderruflich) 182

VI. T akas beyan etme yetkisi (hakkı) başkalarına devredilemez 183

III. TAKAS BEYANININ ŞEKLİ 183

IV. TAKAS BEYANIN MUHTEVASI 185

V. TAKAS BEYANININ ŞARTLARI Uİ89

1 - T akas edenin, takas beyanının karşı tarafa vardığı anda

takas yetkisine sahip olması gerekir 189

2- T akas beyanında bulunan fiil ehliyetine sahip olmalıdır 190

3- Takas beyanında bulunanın tasarruf yetkisinin bulunması gerekir 192

VI. TAKAS BEYAN EDENİN BEYANIN GEÇERSİZLİĞİNİ

İLERİ SÜRMESİ 193

§ 10. TAKASIN HUKUKİ SONUÇLARI (HÜKMÜ) 195

a) GENEL OLARAK 195

b) TAKAS EDİLEN ALACAKLARIN SONA ERMESİ 195

c) TAKASTA KARŞILIKLI ALACAKLARIN SONA ERDİĞİ ZAMAN VE BUNUN SONUÇLARI .....197

I. Alacakların sona erdiği zaman (takasın geriye etkisi) 197

II. Takas beyanının geriye etkisinin sonuçlan 200

§ 11. TAKASIN DAVADA İLERİ SÜRÜLMESİ 203

I. GENEL OLARAK 203

n. MAHKEME DIŞINDA YAPILMIŞ BÎR TAKASIN SONRADAN

AÇILAN BİR DAVADA İLERİ SÜRÜLMESİ 204

III. DAVA ESNASINDA TAKAS BEYAN EDİLMESİ 211

1. Hukukî Niteliği ....211

I. Medenî (veya maddî) hukuka ilişkin görüşü 211

II. Usul İşlemi görüşü 213

2. Şekli 217

I. Genel Olarak 217

II. Takas savunmasında bulunmak suretiyle 218

III. Karşılık dava açmak suretiyle 219

IV. TERDİTLÎ TAKAS BEYANI 219

2- Genel olarak 219

3- Terditli takas beyanının yargılamada ele alınması 221

a) Davanın reddi teorisi (Klageabweisungstheorie) 221

b) Delil ikamesi teorisi (Beweiserhebungstheorie) 222

KAYNAKÇA 223



"