Uluslararası Hukukta Devlet Başkanlarının Yargı Bağışıklığı ve Cezai Sorumluluğu
Dr. Öğr. Üyesi Nesrin Dabanlıoğlu ALANUR
İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ. 7
İÇİNDEKİLER 11
KISALTMALAR CETVELİ19
GİRİŞ23
BİRİNCİ BÖLÜM
ENERJİ YATIRIMI KAVRAMINA GENEL BAKIŞ İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ. 5
İÇİNDEKİLER 7
KISALTMALAR . 13
GİRİŞ . 17
BİRİNCİ BÖLÜM
DEVLET BAŞKANLARININ ULUSLARARARASI STATÜSÜ VE
ULUSLARARASI BAĞIŞIKLIK KAVRAMI
GENEL OLARAK 21
ULUSLARARASI HUKUKTA DEVLET BAŞKANI . 22
III. DEVLET BAŞKANI UNVANLARI 25
DEVLET BAŞKANLARININ ULUSLARARASI YETKİLERİ 29
Genel Olarak 29
Temsil Yetkisi (Jus Repraesentationis Omnimodae) 30
Savaş ve Barış İlan Etme Yetkisi. 34
Uluslararası Andlaşmalar Akdetme ve Onaylama Yetkisi 35
Yabancı Devletlere Temsilci Gönderme ve Yabancı Temsilcileri Kabul
Etme Yetkisi. 39
ULUSLARARASI HUKUKTA BAĞIŞIKLIK 41
Bağışıklık ve Benzer Kavramlar 41
Bağışıklığın Tarihi Geçmişi . 47
Devletin Yargı Bağışıklığı 49
Devletin Yargı Bağışıklığının Dayanağı 50
Mutlak Bağışıklık Doktrini. 51
Sınırlı Bağışıklık Doktrini . 53
Diplomatik Bağışıklık . 58
Genel Olarak. 58
Diplomatik Bağışıklığın Dayanağı 58
Diplomatik Bağışıklık ve Devlet Başkanı Bağışıklığı İlişkisi 60
DEVLET BAŞKANININ BAĞIŞIKLIĞINA İLİŞKİN ULUSLARARASI KAYNAKLAR
VE ÇALIŞMALAR. 63
Andlaşmalar Hukuku . 63
8 İçindekiler
Uluslararası Teamül Hukuku 66
Uluslararası Hukuk Komisyonu Çalışmaları 68
Uluslararası Hukuk Enstitüsü’nün Çalışmaları . 71
VII. DEVLET BAŞKANINA TANINAN BAĞIŞIKLIK VE AYRICALIKLAR.73
Devlet Başkanına Uluslararası Hukukun Tanıdığı Diplomatik Bağışıklık
ve Ayrıcalıklar. 73
Kişi Dokunulmazlığı . 73
Serbest Dolaşım Özgürlüğü. 78
İletişim Özgürlüğü . 80
İtibarın Korunması. 82
Konut ve Mülkiyet Dokunulmazlığı . 86
Vergi, Harç, Resimden Muafiyet ve Gümrük Ayrıcalığı . 87
Bağışıklık ve Ayrıcalıklardan Yararlanma Bakımından Resmi ve Özel
Ziyaret Ayrımı 88
VIII. TANIMA VE DEVLET BAŞKANININ BAĞIŞIKLIĞI İLİŞKİSİ.91
Devletin Tanınması 92
Devlet Başkanının Tanınması. 94
Tanıma ve Devlet Başkanının Bağışıklığı 97
De Facto Liderin Durumu ve Bağışıklık İlişkisi 100
Sürgündeki Devlet Başkanı ve Bağışıklık İlişkisi 104
İKİNCİ BÖLÜM
DEVLET BAŞKANLARININ YABANCI DEVLET
MAHKEMELERİ ÖNÜNDE YARGI BAĞIŞIKLIĞI
GENEL OLARAK 107
KİŞİSEL (RATIONE PERSONAE) BAĞIŞIKLIK.109
Kişisel Bağışıklıktan Yararlanan Devlet Görevlileri . 109
Kişisel Bağışıklığın Amacı 114
Kişisel Bağışıklığın Niteliği 116
III. DEVLET BAŞKANININ KİŞİSEL BAĞIŞIKLIĞI .118
Devlet Başkanının Kişisel Bağışıklığının Dayanağı 118
Devlet Başkanının Devletin Benliğini Simgelemesi . 118
Fonksiyonel Gereklilik . 119
Devletin En Üst Düzey Temsilcisi Olarak Sahip Olduğu Özel Konum 120
İç İşlerine Müdahale Etmeme İlkesi 121
Devlet Başkanının Kişisel Bağışıklığının Kapsamı . 122
Ceza Yargısı Bakımından Yargı Bağışıklığı 123
İçindekiler 9
Medeni ve İdari Yargı Bakımından Yargı Bağışıklığı 125
Genel Olarak 125
Egemenlik Tasarrufu Olan Fiil ya da İşlemler. 128
Görevle İlgili Fakat Egemenlik Tasarrufu Olmayan Fiil ya da
İşlemler 130
Görevle İlgili Olmayan (Özel) Fiiller 133
Yargı Bağışıklığından Feragat. 138
Uluslararası Suçlar Bakımından Devlet Başkanının Kişisel Bağışıklığı 140
Arrest Warrant (Tutuklama Kararı) Davası . 144
Kaddafi Davası 147
FONKSİYONEL (RATIONE MATERIAE) BAĞIŞIKLIK 149
Fonksiyonel Bağışıklıktan Yararlanan Devlet Görevlileri . 149
Fonksiyonel Bağışıklığın Amacı 150
Fonksiyonel Bağışıklığın Niteliği 152
Fonksiyonel Bağışıklık ve Devletin Yargı Bağışıklığı İlişkisi. 154
Uluslararası Suçlar Bakımından Devlet Başkanının Fonksiyonel
Bağışıklığı. 158
Arrest Warrant Davası 163
Pinochet Davaları 166
Pinochet (1) Davası 168
Pinochet (3) Davası 170
Hissène Habré Davası . 173
Diğer Davalar 177
ULUSLARARASI SUÇLAR BAKIMINDAN BAĞIŞIKLIK İLE İLGİLİ
ULUSLARARASI ANDLAŞMALAR HUKUKU KAYNAKLARI 178
1948 Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi (The
Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide of 1948) . 178
1984 İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı
Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme (The Convention Against Torture
And Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment Or Punishment Of
1984) . 182
1949 Cenevre Sözleşmeleri (The Geneva Conventions of 1949) . 186
10 İçindekiler
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ULUSLARARASI VE ULUSLARARASILAŞTIRILMIŞ MAHKEMELER ÖNÜNDE
DEVLET BAŞKANLARININ CEZAİ SORUMLULUĞU
GENEL OLARAK 189
BİRİNCİ DÜNYA SAVAŞI SONRASI: 1919 VERSAY ANTLAŞMASI.192
II. Wilhelm’in Yargılanması Girişimi . 192
Uluslararası İşbirliği ve Adli Yardım 199
Genel Olarak . 199
Versay Antlaşması’na Göre İşbirliği ve Adli Yardım. 200
III. İKİNCİ DÜNYA SAVAŞI SONRASI: ULUSLARARARASI ASKERİ MAHKEMELER 201
Nürnberg Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi. 201
Mahkemenin Kurulması 201
Mahkeme Önünde Cezai Sorumluluk 203
Tokyo (Uzak Doğu) Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi 206
Mahkemenin Kurulması 206
Mahkeme Önünde Cezai Sorumluluk 207
Nürnberg ve Tokyo Mahkemeleri ile İşbirliği ve Adli Yardım. 211
BM GÜVENLİK KONSEYİ TARAFINDAN KURULAN ULUSLARARASI
MAHKEMELER .212
Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin (EYUCM) Kurulması 213
Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin (RUCM) Kurulması 214
EYUCM ve RUCM Önünde Cezai Sorumluluk. 216
EYUCM VE RUCM Tarafından Yapılan Bazı Yargılamalar 218
Slobodan Miloseviç Davası 218
Radovan Karadziç Davası 220
Jean Kambanda Davası 221
EYUCM VE RUCM İle İşbirliği ve Adli Yardım 223
ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİ ÖNÜNDE DEVLET BAŞKANLARININ
CEZAİ SORUMLULUĞU .226
Genel Olarak 226
Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Kurulması ve Yargı Yetkisi 227
Uluslararası Ceza Mahkemesi Önünde Devlet Başkanlarının Cezai
Sorumluluğu. 231
Statü Hükümlerinin Statü’ye Taraf Olmayan Devletlere Etkisi 234
BM Güvenlik Konseyi Başvurusunun Statü’ye Taraf Olmayan
Devletlere Etkisi 235
BM Güvenlik Konseyi’nin 1593 ve 1970 Sayılı Kararları . 237
İçindekiler 11
(1) Sudan (Darfur). 237
(2) Libya 239
El Beşir ve Kaddafi Davasında Bağışıklığın Uygulanmamasının
Hukuki Dayanağı 240
Uluslararası Ceza Mahkemesi İle İşbirliği ve Adli Yardım 245
Genel İşbirliği Yükümlülüğü 245
Statü’nün 98/1. Maddesi Bağlamında İşbirliği Yükümlülüğü 249
Genel Olarak 249
Statü’ye Taraf Devletler Arasında İşbirliği Yükümlülüğü 251
Statü’ye Taraf Olmayan Bir Devletten Statü’ye Taraf Bir
Devletin Görevlisinin İstenmesi ve 98/1. Madde Uygulaması 252
Statü’ye Taraf Bir Devletten Statü’ye Taraf Olmayan Bir
Devletin Görevlisinin İstenmesi ve 98/1. Madde Uygulaması 254
Güvenlik Konseyi Başvurusunun 98/1. Madde Uygulamasına
Etkisi: El Beşir Davasında İşbirliği . 254
Statü’nün 98/2. Maddesi Bağlamında İşbirliği Yükümlülüğü 260
VII. ULUSLARARASILAŞTIRILMIŞ MAHKEMELER ÖNÜNDE DEVLET
BAŞKANLARININ CEZAİ SORUMLULUĞU. 265
Genel Olarak 265
Sierra Leone Özel Mahkemesi. 266
Mahkemenin Kurulması . 266
SLÖM Önünde Cezai Sorumluluk ve Charles Taylor Davası 268
SLÖM ile İşbirliği ve Adli Yardım . 273
Kamboçya Mahkemeleri Olağanüstü Dava Daireleri. 275
Dava Daireleri’nin Kurulması 275
Dava Daireleri Önünde Cezai Sorumluluk. 278
Dava Daireleri İle İşbirliği ve Adli Yardım. 279
SONUÇ 281
KAYNAKLAR. 299
1. ENERJİ YATIRIMLARININ HUKUKÎ STATÜSÜ ve GENEL ÖZELLİKLERİ .34
ENERJİ KAYNAKLARININ MÜLKİYETİ39
ENERJİ YATIRIMLARININ KAMU HİZMETİ BAĞLANTISI .42
III. ENERJİ YATIRIMLARININ GERÇEKLEŞTİRİLMESİNDE DEVLET
SÖZLEŞMELERİNİN ROLÜ 45
2. ENERJİ YATIRIMLARINA İLİŞKİN KAVRAMLARIN GELİŞİMİNE TARİHİ
BAKIŞ.49
ÇAĞDAŞ ANLAMDA ENERJİ YATIRIMLARININ ORTAYA ÇIKIŞI49
İMTİYAZ SİSTEMİNİN KURULUŞU ve GELENEKSEL İMTİYAZ
SÖZLEŞMELERİ51
III. KAYNAK SAHİBİ DEVLETLERİN ENERJİ KAYNAKLARI ÜZERİNDE
DENETİM SAĞLAMA ÇABALARI.58
Kaynak Millileştirmeleri58
Millileştirme Hareketlerinin Başlangıcı .58
Millileştirme Hareketlerinin Yatırım Hukukunun Gelişimine
Etkisi 60
Kaynaklara İlişkin Birleşmiş Milletler Kararları.62
OPEC’in Kurulması.66
Çağdaş İmtiyaz Sözleşmelerinin Geliştirilmesi .68
ENERJİ PİYASALARINDA SERBESTLEŞME70
YATIRIM HUKUKUNUN OLUŞUMU.75
Yatırım Yasa ve Anlaşmaları76
12 İçindekiler
Yatırım Yasaları 77
Uluslararası Yatırım Anlaşmaları . 78
a) İkili Yatırım Anlaşmaları 78
aa) İkili Yatırım Anlaşmaları ile Yatırımcıya Tanınan
Maddî Haklar 80
ab) İkili Yatırım Anlaşmaları ile Yatırımcıya Tanınan
Usulî Haklar. 82
aba) Usulî Hakların Önemi 82
abb) Yatırım Tahkimi. 84
b) Çok Taraflı Yatırım Anlaşmaları . 97
ba) Enerji Şartı Antlaşması.100
baa) Antlaşmanın Gelişimi 100
bab) Antlaşmanın Amacı ve Kurgusu .102
bac) Anlaşmanın Modernizasyonu103
bb) USMCA/NAFTA112
Yatırım Sözleşmelerinin Uluslararasılaşması118
ICSID’in Oluşturulması 121
YENİ EĞİLİMLER.123
İKİNCİ BÖLÜM
ENERJİ YATIRIMLARININ UNSURLARI VE
YATIRIM UYUŞMAZLIĞI KAVRAMI
1. ENERJİ YATIRIMLARININ UNSURLARI . 144
YATIRIMCININ KABUL VE KORUNMASININ HUKUKİ DAYANAĞI.144
Ev Sahibi Devletin Ulusal Mevzuatı145
Yatırım Anlaşmaları147
Yatırım Sözleşmeleri.148
İmtiyaz Sözleşmeleri 150
Ortak Girişim Sözleşmeleri151
Ürün Paylaşım Anlaşmaları.153
Hizmet Sözleşmeleri.153
a) Saf Hizmet Sözleşmeleri.153
b) Risk Hizmet Sözleşmeleri 154
İçindekiler 13
Enerji Alım Sözleşmeleri 155
YATIRIM. 156
Yatırımın Gerçekleştirildiği Coğrafî Saha . 157
Yatırımın Konusu. 161
Genel Olarak Yatırım Yasa ve Anlaşmalarının Yatırım
Tanımları 161
a) İmtiyazlar . 164
b) İdarî İzinler ve Haklar. 167
c) Sözleşmeye Dayalı Hak ve Alacaklar 168
Enerji Şartı Antlaşması’nın Yatırım Tanımı. 169
Yatırımın Hukuka Uygunluğu. 173
III. YATIRIMCI. 175
Yatırımcı Kavramına Genel Bakış. 176
Yatırımcının Hukukî Vasfı 179
Yatırımcının Tâbiiyeti ve Tespiti 180
Tâbiiyetin Belirlenmesi 181
a) Gerçek Kişiler . 182
b) Tüzel Kişiler 186
ba) Kuruluş Yeri Sistemi . 187
bb) İdare Merkezi Sistemi. 191
bc) Kontrol Sistemi 192
Tâbiiyette Zaman 196
DEVLETLER 197
Kaynak Devlet . 197
Ev Sahibi Devlet 199
2. YATIRIM UYUŞMAZLIĞI KAVRAMI 203
ANLAŞMAYA DAYALI UYUŞMAZLIK-SÖZLEŞMEYE DAYALI
UYUŞMAZLIK AYRIMI 203
YATIRIM UYUŞMAZLIKLARININ KAYNAKLARI. 205
Yatırımcının Mal Varlığına El Konulması:
Kamulaştırma/Millîleştirme. 207
Tanım ve Terminoloji 207
Kamulaştırma Koşulları . 213
a) Hukuka Uygun Olarak Gerçekleştirme 214
14 İçindekiler
b) Ayrımcılık Yapılmaması .216
c) Kamu Yararının Gözetilmesi 219
d) Tazminat Ödemesi 221
Ödemelerin Transferi Üzerindeki Engeller 223
Yatırım Anlaşmaları ile Getirilen Muamele Standartlarının
İhlâli .225
Mutlak Standartlar 226
a) Tam Koruma ve Güvenlik Standardı.226
b) Âdil ve Hakkaniyete Uygun Muamele Standardı.230
Göreli Standartların İhlâli 237
a) Ulusal Muamele Standardı 238
b) En Çok Gözetilen Ulus Standardı241
Sözleşme Koşullarında Ortaya Çıkan Değişiklikler.244
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ENERJİ YATIRIM UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜM YOLLARI
1. ULUSAL MAHKEMELER . 251
KAYNAK DEVLET VEYA ÜÇÜNCÜ BİR DEVLETİN ULUSAL
MAHKEMELERİ .252
EV SAHİBİ DEVLET MAHKEMESİ258
2. TAHKİM . 263
TAHKİM USULÜNÜN İŞLETİLMESİ 268
Usule Uygulanacak Hukuk .268
Yatırım Tahkiminde En Sık Başvurulan Usul Kuralları.270
Washington Konvansiyonu ve ICSID Tahkim Kuralları271
SCC Tahkim Kuralları.273
ICC Tahkim Kuralları274
UNCITRAL Tahkim Kuralları 274
HAKEM KURULUNUN YETKİ TESİSİ275
Tahkime Rıza277
Genel Olarak Tahkime Rıza .280
a) Tahkime Rızanın Yatırım Sözleşmeleri Altında
Verilmesi .280
İçindekiler 15
b) Tahkime Rızanın Yatırım Yasaları Altında Verilmesi . 281
c) Tahkime Rızanın Yatırım Anlaşmaları Altında
Verilmesi. 288
ca) İkili Yatırım Anlaşmaları Altında Tahkime Rıza. 288
cb) Çok Taraflı Yatırım Anlaşmaları Altında
Tahkime Rıza 297
cba) USMCA. 297
cbb) EŞA 300
ICSID Tahkimine Rıza 302
a) Ev Sahibi Devletin ve Kaynak Devletin
Konvansiyona Taraf Olması . 303
b) Tahkime Rızanın Yazılı Olması . 306
ba) Sözleşme İle Beyan 306
bb) Ev Sahibi Devletin Tek Taraflı İrade Beyanı. 307
Konu Bakımından Yetki (RATIONE MATERIAE) 309
Genel Olarak “Konu Bakımından Yetki” 309
a) Yatırım Yasaları . 309
b) Yatırım Anlaşmaları. 311
ba) İkili Yatırım Anlaşmaları. 311
bb) Çok Taraflı Yatırım Anlaşmaları 314
bba) USMCA. 314
bbb) EŞA 316
ICSID’in Konu Bakımından Yetkisi 317
Kişi Bakımından Yetki (RATIONE PERSONAE) . 321
ICSID’in Kişisel Yetkisi 322
a) Devletler . 323
b) Yatırımcılar 324
ba) Gerçek Kişilerin Tâbiiyeti . 325
bb) Tüzel Kişilerin Tâbiiyeti 326
Washington Konvansiyonu ve EŞA’nın Kişisel Yetkiye
İlişkin Hükümlerinin Birlikte Değerlendirilmesi 328
Tahkime Başvuru Koşulu Olarak Diğer Uyuşmazlık Çözüm
Yollarına Başvuru 329
Yerel Mahkemelere Başvuru 331
Dostane Çözüm Yollarına Başvuru 334
16 İçindekiler
a) Başvuru335
b) Süre339
c) Bildirim342
Çoklu Usuller Halinde Yetki.343
Çoklu Usullerin Ortaya Çıkışı346
a) Farklı Anlaşmalar Altında Tahkime Başvurulması 346
b) Sözleşme ve Anlaşmalar Altındaki Uyuşmazlıklar
Bakımından Farklı Usullerin İşletilmesi .348
Çoklu Usullerin Engellenmesine Yönelik Vasıtalar:
Yoldaki Çatal ve Feragat Kayıtları 349
3. DOSTANE ÇÖZÜM YOLLARI . 355
YATIRIM UYUŞMAZLIKLARINDA DOSTANE ÇÖZÜM YOLLARINA
BAŞVURUNUN DAYANAKLARI.358
Yatırım Yasaları 359
Yatırım Anlaşmaları359
DOSTANE ÇÖZÜMDE USULLER360
Danışma360
Müzakere .361
Arabuluculuk361
Uzlaşma 363
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
UYGULANACAK HUKUKUN TESPİTİ
1. UYGULANACAK HUKUKUN BELİRLENMESİNDE YÖNTEM 365
2. SÖZLEŞMELERDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARA UYGULANACAK
HUKUK . 369
UYGULANACAK HUKUKUN MÜNHASIRAN SÖZLEŞMELERE
DAYANILARAK BELİRLENMESİ.370
İrade Muhtariyeti İlkesinin Yatırım Sözleşmelerine
Uygulanabilirliği Sorunu.371
Açık Hukuk Seçimi Halinde Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk377
Ev Sahibi Devletin Hukukunun Seçilmesi.379
a) Münhasıran Ev Sahibi Devletin Hukukunun
Seçilmesi379
İçindekiler 17
b) Ev Sahibi Devletin Hukukunun İstikrar Kaydıyla
Birlikte Seçilmesi 382
Uluslararası Hukukun Seçimi 387
a) Hukukun Genel İlkelerinin Seçimi. 390
b) Uluslararası Hukuk ve Ev Sahibi Devlet Hukukunun
Beraber Uygulanmak Üzere Seçilmesi 391
Üçüncü Bir Hukuk Düzeninin Seçimi . 394
a) Sözleşmenin Kendi Hukukuna Tâbi Olması 395
b) Sözleşmenin Lex Mercatoria’ya Tâbi Kılınması 396
Hakkaniyet ve Nısfet Kurallarının Seçimi 398
Açık Bir Hukuk Seçimi Bulunmaması Halinde Uygulanacak
Hukuk 401
Örtülü Hukuk Seçiminin Araştırılması 401
Hukuk Seçiminin Yokluğuna Hükmedilmesi. 405
a) Belirli Bir Tahkim Usulünün Seçimi Halinde
Uygulanacak Hukuk. 406
aa) Washington Konvansiyonu Dışında Kalan
Kuralların Seçimi 406
ab) Washington Konvansiyonu Seçimi. 408
b) Belirli Bir Tahkim Usulünün Seçilmiş Olmaması
Halinde Uygulanacak Hukuk 411
UYGULANACAK HUKUKUN SÖZLEŞME DIŞI KAYNAKLARDA
BELİRLENMESİ . 418
Uygulanacak Hukukun Ev Sahibi Devlet Yasalarınca
Belirlenmesi. 418
Yatırım Sözleşmelerine Uygulanacak Hukukun Yatırım
Anlaşmaları ile Belirlenmesi. 419
3. YATIRIM ANLAŞMALARINA UYGULANACAK HUKUK 420
ANLAŞMALARDA UYGULANACAK HUKUK KAYDI BULUNMASI 421
ANLAŞMALARDA UYGULANACAK HUKUKA İLİŞKİN BELİRLEME
BULUNMAMASI 428
SONUÇ 435
KAYNAKÇA . 453
