KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA BORCUN DIŞ ÜSTLENİLMESİ(borcun nakli)
Dr.Zafer KAHRAMAN
- Genel Olarak Borcun Dış Üstlenilmesi Kavramının Gelişimi Ve Dünyada Borçlunun Değişmesi Hususunda Kabul Edilen Yöntemler
- Borcun Dış Üstlenilmesinin Tanımı, Hukuku Niteliği, Konusu, Benzeri Hukuki Kuramlardan Ayırt Edilmesi Ve Özel Görünüm Biçimleri
- Borcun Dış Üstlenilmesinin Tarafları, Kurulması, Hüküm Ve Sonuçları Hükümsüzlüğünün Etkisi
İÇİNDEKİLER
SUNUŞ V
ÖNSÖZ VII
KISALTMALAR XXI
GİRİŞ. 1
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL OLARAK BORCUN DIŞ ÜSTLENİLMESİ KAVRAMININ
GELİŞİMİ VE DÜNYADA BORÇLUNUN DEĞİŞMESİ
HUSUSUNDA KABUL EDİLEN YÖNTEMLER
I. Borcun Dış Üstlenilmesi Kavramının
Tarihi Gelişimi ve Kabulü 5
A. Roma Hukukundaki Durum, Öğretideki Tartışmalar ve
Gelişim Süreci 6
Başvurulan Taraf Yenilemesi Yöntemleri 12
B. Alman Hukuk Sistemindeki Tartışmalar, Gelişim Süreci
ve Kavramın Kabulü 17
a. 19. Yüzyılın İlk Yarısında Alman Hukuk
Sistemindeki Durum 22
b. Borcun Üstlenilmesinin Ortaya Çıkması, Konuyla
İlgili Tartışmalar ve Kavramın Kabulü. 24
c. Alman Hukuk Sisteminde Borcun Üstlenilmesinin Kanuni Bir Düzenleme Olarak Yerini Alması 29
C. Fransız Hukuk Sistemindeki Tartışmalar ve
Borcun Üstlenilmesi Kavramının Reddi 30
Konunun Tartışılması 34
5. Fransız Hukuk Öğretisinde Önerilen Modeller 35
D. İsviçre ve Türk Hukuk Sistemlerinde Borcun Üstlenilmesi Kavramının Kabulü. 37
II. Borçlunun Değişmesi Hususunda Kabul Edilen
Model ve Yöntemler 38
A. Taraf Yenilemesi Yoluyla Borçlunun Değişmesi Modeli 39
1. Borçluyu Değiştirmek Amacıyla Yapılan
Yenileyici Etkili Borç Havalesi 40
a. Genel Olarak Borç Havalesi Kavramı. 40
b. Roma ve Fransız Hukuklarında Borç
Havalesi Sistemi 43
c. Borçlunun Değişmesi İçin Havalenin
Tam Olması Gerekliliği. 45
d. Borç Havalesinin Özellikleri ve Sonuçları 46
2. Borçluyu Değiştirmek Amacıyla Yapılan
Taraf Yenilemesi. 49
a. Genel Olarak. 49
b. Yenilemenin Şartlan ve Yenileme Niyeti. 52
c. Mukayeseli Hukukta Yenileme Yoluyla Borçlunun
Değişmesi Örnekleri ve Karşılaştırma. 55
3. Yenileme Modelinin Borcun Üstlenilmesiyle
Karşılaştırılması. 57
B. Borcun Üstlenilmesi Modeli. 60
1. Onay Yöntemi. 60
a. Onay Yönteminde Borç Üstlenmenin
Meydana Getirilmesi 60
aa. Borçluyla Üstlenen Arasında Sözleşme Olmalı. 61
bb. Alacaklıya Bildirim Yapılmış Olmalı. 61
cc. Alacaklının Onayı Olmalı 63
b. Onay Yöntemine Göre Yapılan Sözleşmenin Hukuki Niteliğini Açıklamak İçin Alman Hukuk Öğretisinde
İleri Sürülen Görüşler. 65
aa. Tasarruf İşlemi veya Onay Teorisi 65
bb. Onay Teorisi Karşısında Alman Hukukunda
İleri Sürülen Sözleşme Teorisi 69
cc. Alman Hukukunda Sözleşme Teorisini
Eleştiren Görüşler 71
dd. Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme Görüşü 73
2. Sözleşme Yöntemi. 75
a. Dış Üstlenme Sözleşmesiyle Borçlunun
Değişmesi Yöntemi. 75
b. Sözleşme Yönteminde İç Üstlenmenin Rolü 76
3. Borcun Üstlenilmesine İlişkin Yöntemlerin ve
Görüşlerin Değerlendirilmesi. 82
İKİNCİ BÖLÜM
BORCUN DIŞ ÜSTLENİLMESİNİN TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ,
KONUSU, BENZERİ HUKUKİ KURUMLARDAN AYIRT
EDİLMESİ VE ÖZEL GÖRÜNÜM BİÇİMLERİ
I. Borcun Dış Üstlenilmesinin Tanımı,
Hukuki Niteliği ve Konusu 87
A. Tanım 87
B. Hukuki Nitelik 90
a. Tasarruf İşlemi Görüşü 95
b. Çifte Etkili İşlem Görüşü 98
c. Kazandırıcı Etkinin Varlığı Görüşü 100
3. Görüşlerin Değerlendirilmesi. 101
C. Borcun Dış Üstlenilmesinin Konusu. 102
II. Borcun Dış Üstlenilmesinin Benzeri Kurumlardan
Ayırt Edilmesi. 108
A. Yapısı Bakımından Benzeri Kurumlardan Amaç
Bakımından Ayırt Edilmesi 109
a. Kefalet Sözleşmesi 121
b. Garanti Sözleşmesi. 122
B. Sözleşmenin Devrinden Ayırt Edilmesi. 128
1. Genel Olarak. 128
a. Sözleşmenin Devrinin Tanımı 128
b. Sözleşmenin Devrinin Gerçekleştirilmesi 130
aa. Akdi Sözleşme Devri 130
aaa. Genel Olarak. 130
bbb. Devir Sözleşmesinin Hukuki Niteliği. 134
bb. Sözleşme İlişkisinin Kanunen İntikali 135
2. Öğretide Sözleşmenin Devrini Açıklayan
Görüşler ve Tartışmalar 139
C. Külli Halefiyet Yoluyla Borçlunun Değişmesinden
Ayırt Edilmesi 142
III. Borcun Naklinin Özel Görünüm Biçimleri. 144
A. Malvarlığı veya İşletmenin Devrinde Borçların Nakli. 145
Sayılmayan Haller 150
a. Malvarlığı Devri 150
b. İşletme Devri 153
c. Malvarlığı veya İşletme Devri Sayılmayan Durumlar 154
3. Malvarlığı ve İşletme Devrinde Naklolan Borçlar. 157
a. Genel Kural. 157
b. Devir Sözleşmelerinde Bazı Borçların Kapsam
Dışında Bırakılmasının Sonuçları. 159
aa. İsviçre Hukukunda Bazı Borçların Devir Kapsamı Dışında Bırakılması Hususunda Kısmi Külli Halefiyet Örneği 160
bb. Türk Hukukundaki Durumun Değerlendirilmesi 163
cc. Kapsam Dışında Bırakılan Borçların Alacaklıya
Bildirilmesi 170
aaa. Bildirimin Önemi 170
bbb. Devir Sözleşmesiyle Bildirim Arasında
Fark Olması İhtimalinde Uygulama. 171
B. Rehinli Taşınmazın Devrinde Borcun Üstlenilmesi. 173
1. İpotek veya İpotekli Borç Senediyle Yüklü Taşınmazın Devrinde Borcun Dış Üstlenilmesinin Arz Ettiği Özellikler 174
a. İç Üstlenmenin Alacaklıya Bildirilmesi 176
b. Yapılan Bildirimin Sonuçları 179
c. Borcun Dış Üstlenilmesinin Genel Hükümleriyle Karşılaştırılması. 182
2. Rehinle Yüklü Taşınmazların Kanuni Yollardan
Cebren Satışı Durumu 183
3. İrat Senediyle Yüklü Taşınmazın Devri Halinde
Borcun Nakli. 185
C. Kanun Gereği Gerçekleşen Borcun Nakli Örnekleri 185
1. Anonim Şirketin Tüzel Kişilik Kazanmasından Önce
Doğan Borçların Şirkete İntikali. 185
2. Bedeli Tamamen Ödenmemiş Nama Yazılı Pay
Devrinde Borcun Nakli. 187
3. Rehinli Tereke Malının İntikalinde Borcun Nakli. 188
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
BORCUN DIŞ ÜSTLENİLMESİNİN TARAFLARI, KURULMASI, HÜKÜM VE SONUÇLARI VE HÜKÜMSÜZLÜĞÜNÜN ETKİSİ
I. Borcun Dış Üstlenilmesi Sözleşmesinin Tarafları. 189
A. Alacaklı ve Üstlenen Arasındaki Sözleşme. 189
1. Alacaklının Rızası. 190
a. Genel Olarak. 190
b. Karşılaştırmalı Hukukta Durum 193
c. Alacaklının Rızası Olmaksızın Borçlu Değişimi. 194
2. Üstlenenin Rızası 195
B. Borçlunun Rızasının Aranmaması 195
Gerekmediğine İlişkin Tartışma. 197
II. Sözleşmenin Kurulması 201
A. Sözleşmenin Kurucu Unsurları ve Sözleşmenin
Kurulmasında Genel Hükümlerden Ayrılan Özellikler 202
1. Önerinin Yapılmasında Genel Hükümlerden
Ayrılan Özellikler. 203
2. Önerinin Kabulünde Genel Hükümlerden
Ayrılan Özellikler. 205
a. Genel Olarak Türk İsviçre Hukukundaki Durum 205
b. Onay Yönteminde Borçlular Arasında Yapılan Sözleşmeye Alacaklının Onayı 208
3. Önerinin Bağlayıcılık Süresi ve Sözleşmenin Kurulması Hakkında Genel Hükümlerden Ayrılan Özellikler 209
a. Süresiz Öneri Yapılması Halinde 209
aa. Önerinin Sınırsız Bağlayıcılığı. 209
bb. İstisnası. 210
b. Süreli Öneri Yapılması Halinde. 210
aa. Genel Olarak. 210
bb. Asıl Borçlunun Süre Tayin Etme Yetkisi 211
cc. İki Ayrı Sürenin Tayin Edilmiş Olması Halinde
İtibar Edilecek Süre. 212
c. Birden Çok Öneri Yapılmışsa. 213
B. Sözleşmenin Geçerlilik Şartları ve Hüküm Doğurma Anı 215
1. Genel Olarak Geçerlilik Şartları. 215
a. Sözleşmelerin Tabi Olduğu Geçerlilik
Şartlarına Tabi Olması. 215
b. Tasarruf Yetkisinin Mevcudiyeti. 215
c. Borcun Nakli Anında Geçerli Bir Borcun Varlığı. 215
d. Şekli. 216
2. Sebebe Bağlılık veya Soyutluk Meselesi. 219
a. Taraf Yenilemesi Yoluyla Borçlunun Değişmesi Modelini Kabul Eden Hukuk Sistemlerinde
Meselenin Değerlendirilmesi. 219
b. Borcun Üstlenilmesi Modelini Kabul Eden Hukuk Sistemlerinde Temel Hukuki İşleme Bağlı Olup
Olmama Meselesi 222
aa. Konunun Alman Hukukundaki Onay Yöntemine
Göre Borcun Dış Üstlenilmesinde Ele Alınması 222
bb. Konunun Sözleşme Yöntemi Uyarınca Borcun
Dış Üstlenilmesinde Ele Alınması 223
3. Hükümlerini Doğurduğu An 227
a. Genel Olarak Borcun Üstlenilmesinde Durum 227
b. Malvarlığı veya İşletme Devrinde Borçların
İntikali Anı Hakkındaki Özel Düzenleme 230
aa. Duyurunun Önemi 231
bb. Duyurunun Kim Tarafından Yapılması
Gerektiği Hususu. 233
cc. Duyurunun İçeriği 234
dd. Duyurunun Yapılışı. 235
ee. Borçların İntikal Anı. 237
III. Hüküm ve Sonuçlan. 242
A. Borcun Borçlusunun Değişmesi. 242
1. Maddi Hukuk Anlamında Borçlu Değişimi 242
a. Asıl Borçlunun Borçtan Kurtulması ve Yerine Üstlenenin Borç Altına Girmesi. 242
b. Üstlenenin Asıl Borçluya Rücu Hakkı. 244
2. Usul Hukuku Anlamında Borçlunun Değişmesi. 245
B. Borcun İçeriğine Etkisi 247
a. Genel Olarak. 248
b. Genel Kuralın İstisnaları. 250
c. İşlemiş Faizlerin ve Muaccel Olmuş Sözleşme Cezasının Akıbeti Hakkında Tartışma 252
d. Rüçhan Haklarına İlişkin Tartışma 254
3. Savunmalar Bakımından Etkisi 258
a. Asıl borçlunun Alacaklıya Karşı Sahip Olduğu
Savunmalar Bakımından. 259
aa. Genel Olarak Borca İlişkin Savunmaların
İleri Sürülmesi. 259
bb. Borcun Hükümsüzlüğünün İleri Sürülmesi 264
aaa. Borcun Önceden Hükümsüz Olması Halinde 264
bbb. Borcun Sonradan Hükümsüz
Olması Halinde 265
cc. Asıl Borçlunun Alacaklıyla Olan İlişkisinden Doğan Ödemezlik Defi, Aciz Defi ve Zamanaşımı Def ilerinin îleri Sürülmesi. 266
aaa. Ödemezlik Defi. 266
bbb. Aciz Defi. 268
ccc. Zamanaşımı Defi. 268
b. Üstlenenin Asıl Borçluyla Olan İlişkisinden
Doğan Savunmalar Bakımından 270
aa. İlke Olarak Borcun Dış Üstlenilmesinin
İç Üstlenmeden Soyut Olması 270
bb. Malvarlığı veya İşletme Devrindeki Farklılık. 272
cc. İstisnai Olarak Borcun İç Üstlenilmesinin
Dış Üstlenmeyi Etkilemesi 273
c. Üstlenenin Doğrudan Alacaklıyla Arasındaki İlişkiden Doğan Savunmalar Bakımından 276
d. Üstlenenin Rücu Talebi Karşısında Asıl Borçlunun
Sahip Olduğu Savunmalar 277
4. Yenilik Doğuran Haklar ve Seçimlik Haklar
Bakımından Etkisi. 278
C. Teminat Verenler Bakımından Etkisi 280
1. Kefalet ve Rehin Hakkı Üzerindeki Etkisi 280
a. Kefalet ve Rehin Haklarının Borcun Üstlenilmesiyle
Birlikte Sona Ermesi ve İstisnası. 280
aa. Kefalet ve Rehin Haklarının Düşmesi 280
bb. Teminat Verenlerin Rızasıyla Yaratılan İstisna. 283
aaa. Hükmün Amacı. 283
bbb. Hükmün Unsurları 285
cc. Taraf Yenilemesi Yoluyla Borçlunun Değişmesi
Modelinde Teminatların Akıbeti ve Karşılaştırma. 289
b. Yazılı Rıza Aranmaksızın Teminatın Varlığını
Sürdürdüğü Haller. 290
aa. Teminat Verenin Borçlu veya Üstlenen Olması 290
bb. Kanuni Rehinlerin Akıbeti Meselesi. 293
cc. İflas veya Aciz Halindeki Borçlunun Borcunun
Üstlenilmesi Halinde Durum. 295
dd. Borçlunun Kanun Gereği veya Külli Halefiyet
Sonucu Değişmesi. 295
2. Diğer Teminatlar Bakımından Etkisi. 296
IV. Borcun Dış Üstlenilmesinin Hükümsüzlüğünün Etkisi 297
A. Borcun Varlığını Sürdürmesi 298
1. Türk ve İsviçre Hukuk Sistemlerinde Durum 298
a. Genel Olarak. 298
b. İyiniyetli Üçüncü Kişilerin Korunması. 300
c. Malvarlığı veya İşletme Devrinde Sözleşmenin Hükümsüzlüğü Meselesi. 302
2. Taraf Yenilemesi Yöntemini Kabul Eden
Fransız Hukukunda Durum. 303
B. Tazminatlar 304
SONUÇ. 307
KAYNAKÇA 321
