İş Sözleşmesinin Feshinde Son Çare (Ultima Ratio) İlkesi

Dr. Öğr. Üyesi Ş. Esra BASKAN

İş sözleşmesinin feshinde son çare ilkesi, işverenin fesihle ulaşmak istediği amacı gerçekleştirmeye elverişli ve iş ilişkisinin devamını mümkün kılan, bu bağlamda işçiye daha az zarar veren, çalışma koşullarının değiştirilmesi, fazla çalışmaların kaldırılması, ücretsiz izin, kısa çalışma gibi alternatif önlemlerin varlığı halinde feshe başvurulamayacağı anlamına gelir. Bir diğer ifadeyle son çare ilkesine göre, işverenin işletmesinin yararını gözeterek ulaşmak istediği amacı gerçekleştirmesinde fesih başvurulacak en son araçtır. Son çare ilkesi istihdamın ve işçinin korunması için kabul edilen temel ilkelerden biridir. Özellikle iş güvencesi sisteminin kabul edilerek işverenin fesih hakkını sınırlayan hükümlerin yasalara dâhil edilmesi, söz konusu hakkın kullanılmasında son çare ilkesinin uygulanmasını çoğu kez zorunlu kılar. Bu çalışmada son çare ilkesi kavramı açıklanmış, söz konusu ilkenin iş hukukundaki uygulama alanları, işlevleri, hukuki dayanakları incelenmiş ve ölçülülük ilkesiyle ilişkisine yer verilmiştir. Ayrıca son çare ilkesinin uygulama alanı fesih türleri ve nedenlerine göre değerlendirilerek, söz konusu ilkenin uygulama koşulları ve usulleri incelenmiş, son çare ilkesi kapsamında başvurulabilecek alternatif önlemler açıklanmıştır. Çalışmada ayrıca son çare ilkesine aykırılığın hukuki sonuçları ele alınmıştır.

KİTAP HAKKINDA III
ÖNSÖZ VII
KISALTMALAR IX
GİRİŞ 1

BİRİNCİ BÖLÜM
İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE SON ÇARE İLKESİ KAVRAMI, İŞLEVLERİ VE HUKUKİ DAYANAKLARI

I. Genel Olarak Son Çare İlkesi 5
1. Terminoloji 5
2. Tanım 6
II. Son Çare İlkesinin İş Hukukundaki Uygulama Alanları 8
III. İş Sözleşmesinin Feshinde Son Çare İlkesinin İşlevleri 11
1. Genel Olarak 11
2. Son Çare İlkesinin İş Güvencesi Sistemindeki Önemi 13
3. Son Çare İlkesinin Çalışma Hakkı ve Sözleşme Özgürlüğü Arasında Denge
        Kurma İşlevi 16
IV. Son Çare İlkesinin Ölçülülük İlkesiyle İlişkisi 17
1. Genel Olarak Ölçülülük İlkesi 18
a) Kavram 18
b) Ölçülülük ilkesinin alt ilkeleri 18
aa) Elverişlilik ilkesi 19
bb) Gereklilik ilkesi 20
cc) Orantılılık ilkesi 21
c) Ölçülülük ilkesinin uygulama alanları ve hukuki dayanağı 22
aa) Kamu hukukunda 22
bb) Özel hukukta 24
2. İş Sözleşmesinin Feshinde Ölçülülük İlkesi 27
a) Elverişlilik alt ilkesi bakımından 28
b) Gereklilik alt ilkesi bakımından 28
c) Orantılılık alt ilkesi bakımından 29
3. Son Çare İlkesinin Ölçülülük İlkesiyle İlişkisi 33
V. İş Sözleşmesinin Feshinde Son Çare İlkesinin Hukuki Dayanakları 35
1. Karşılaştırmalı Hukukta 36
2. Türk Hukukunda 38
a) İş Kanunu’nun gerekçesinde son çare ilkesi 38
b) Anayasa’nın 13. maddesinin hukuki dayanak oluşturup oluşturmayacağı 40
c) Son çare ilkesinin hukuki dayanağı olarak dürüstlük kuralı 40
d) Görüşümüz 42

İKİNCİ BÖLÜM
İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE SON ÇARE İLKESİNİN FESİH TÜRLERİNE GÖRE DEĞERLENDİRİLMESİ
I. Genel Olarak Fesih Hakkı ve Fesih Türleri 45
II. Geçerli Nedenle Fesihte Son Çare İlkesi 50
1. İşletme Gerekleriyle Fesihte 54
a) Genel olarak işletme gerekleriyle fesih 54
b) İşletme gerekleriyle fesihte son çare ilkesi 60
aa) Ekonomik nedenlere dayalı fesihlerde 66
bb) Yeniden yapılanma nedenlerine dayalı fesihlerde 68
cc) Teknolojik değişimlere dayalı fesihlerde 71
2. İşçinin Davranışından ve Yetersizliğinden Kaynaklanan Nedenlerle
        Fesihlerde Son Çare İlkesi 72
a) İşçinin davranışından kaynaklanan nedenlerle fesihte 73
aa) Genel olarak işçinin davranışlarına dayalı fesih 73
bb) İşçinin davranışlarına dayalı fesihlerde son çare ilkesi 79
aaa) İş görme borcunun gereği gibi ifa edilmemesi 85
bbb) İşyeri düzen ve disiplinine aykırı davranışlar 86
b) İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerle fesihlerde son çare ilkesi 88
aa) Genel olarak işçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerle fesih 88
bb) İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerle fesihte son çare ilkesi 91
aaa) İşçinin fiziksel yetersizliği 93
aaaa) İşçinin hastalığı 93
aaaaa) İşçinin sık sık hastalanması 94
bbbbb) Uzun süreli hastalık 95
ccccc) İş görme borcunun gereği gibi yerine getirilmesine engel
                                    hastalık 97
bbbb)Yaşa bağlı verimsizlik 98
bbb) İşçinin mesleki yetersizliği 100
aaaa) Performans düşüklüğü 100
bbbb) İş için gerekli niteliklerin kaybı 103
cccc) İş için gerekli ehliyet veya lisansın kaybı 106
III. Haklı Nedenle Fesihte Son Çare İlkesi 107
1. Genel Olarak 107
2. Sağlık Nedenlerine Dayalı Haklı Nedenlerde 112
3. Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Aykırı Davranışlara Dayalı Haklı Nedenlerde 115
a) Kanunda sayılan nedenlerde 116
b) Diğer haller 118
4. Zorlayıcı Nedenlere Dayalı Haklı Nedenlerde 120
5. Gözaltı ve Tutukluluk Nedenine Dayalı Haklı Nedenlerde 120
IV. İş Sözleşmesinin Feshinde Özel Durumlar 121
1. İşyerinin Kapatılmasında Son Çare İlkesi 121
a) İşyerinin geçici olarak kapatılması 121
b) İşyerinin sürekli olarak kapatılması 123
2. İşyerinin Devri ve Şirket Birleşmelerinde Son Çare İlkesi 131
3. Toplu İşçi Çıkarmada Son Çare İlkesi 138

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
SON ÇARE İLKESİNİN UYGULANMASI
I. Son Çare İlkesinin Uygulanma Koşulları 147
1. Geçerli Bir Nedenin Varlığı 147
2. Elverişli Alternatif Önlemlerin Varlığı 149
3. Alternatif Araçlara Başvurmanın İşverenden Beklenebiliyor Olması 152
a) İşverene aşırı maliyet getirecek önlemler 153
b) Faydasız önlemler 154
4. Önlemin Üçüncü Kişilerin Haklarına Müdahale İçermemesi 155
II. Son Çare İlkesi Kapsamında Alınması Gereken Önlemler 156
1. Genel Olarak 156
a) Önlemlerin sınırlı sayıda belirlenmesinin mümkün olmaması 156
b) Birden fazla alternatif önlem bulunması 156
2. Son Çare İlkesi Kapsamında Alınabilecek Başlıca Önlemler 159
a) Başka bir işte istihdam 161
aa) İşçiye önerilecek işin sınırları 163
aaa) İşçinin niteliklerine uygun bir iş önerilmesi 163
bbb) Boş yer bulunması koşulu 167
ccc) İşçiye önerilecek işin yer açısından sınırları 170
bb) Birden fazla işçinin iş sözleşmesinin feshinde yeterli istihdam
                    olanağının bulunmaması 176
b) Fazla /fazla sürelerle çalışmaların kaldırılması 181
c) İşçinin eğitime tabi tutulması 184
d) Ücret ve parasal haklarda indirim yapılması 187
e) İşçinin ücretsiz izne çıkarılması 191
f) İşyerinde kısa çalışma uygulanması 198
g) Kısmi süreli çalışmaya geçiş 207
h) İhtar 209
3. Son Çare Kapsamındaki Tüm Önlemlerin Her Olayda Sorgulanıp
        Sorgulanmayacağı 217
III. Son Çare İlkesinin Uygulama Esasları 219
1. Genel Olarak 219
2. Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik Oluşturan Önlemlerde 220
a) Genel olarak İş Kanunu’nun 22. maddesinde yer alan düzenleme 220
b) Esaslı değişiklik oluşturan son çare önlemleri 227
c) Değişiklik teklifi 235
d) İşçinin değişiklik teklifini kabul etmesi 237
e) İşçinin değişiklik teklifini kabul etmemesi 241
f) Sözleşmede yer alan değişiklik kayıtlarının etkisi 247
aa) İş sözleşmesinde yer alan değişiklik kayıtları 247
bb) Toplu iş sözleşmesinde işverene değişiklik yetkisi tanınması 251
g) Holding veya şirketler topluluğu kapsamındaki başka bir işveren yanında 
            çalıştırma halinde iş sözleşmesinin devri hükümlerinin uygulanması 253
3. Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik Yaratmayan Önlemlerde 256
4. Son Çare İlkesinin Uygulanmasında Yönetime Katılmanın Önemi 262

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
SON ÇARE İLKESİNİN UYGULANMAMASININ
HUKUKİ SONUÇLARI
I. Feshin Geçersiz Sayılması 273
1. Uyuşmazlığın arabuluculukta çözülmesi 274
2. Uyuşmazlığın dava yoluyla çözülmesi 275
a) İş mahkemesi veya özel hakeme başvuru 275
aa) Davanın reddi 276
bb) Davanın kabulü 278
aaa) İşverenin işe başlatması 280
aaaa) Eski işe iade 281
bbbb) Eski işe iadenin mümkün olmaması 282
bbb) İşverenin işe başlatmaması 284
b) Kanun yolları 285
II. Feshe Bağlı Diğer Haklar 285
1. İhbar tazminatı 285
2. Kıdem tazminatı 286
III. İspat 286
1. İspat yükü 286
2. İspat konusunda yargı organı tarafından dikkate alınan ilkeler 291
SONUÇ 297
KAYNAKÇA 303