Genel İşlem Koşullarında Kapsam (Yürürlük) Denetimi

Dr. Hilal Yüksel Maamer

İÇİNDEKİLER

ÖZ .V

KISALTMALAR. XV

GİRİŞ .1

BİRİNCİ BÖLÜM

GENEL OLARAK GENEL İŞLEM KOŞULLARI

1. Genel İşlem Koşullarına Giriş 5

1.1. Tarihçe.5

1.1.1. Genel Olarak5

1.1.2. Alman Hukuku 9

1.1.3. İsviçre Hukuku 11

1.1.4. 1993/13 sayılı AB Yönergesi.15

1.1.5. Türk Hukuku .17

1.2. Tanım ve Amaç .22

1.2.1. Tanım.22

1.2.2. Amaç28

1.2.3. Genel İşlem Koşulları Kullanımının Faydaları ve Zararları 29

1.2.3.1. Genel Olarak.29

1.2.3.2. Faydalar 30

1.2.3.3. Zararlar .33

1.3. Genel İşlem Koşullarının Sözleşme Özgürlüğü ile İlişkisi34

1.4. Genel İşlem Koşullarının Bireysel Sözleşmeler ile İlişkisi .38

1.5. Kavram42

1.5.1. Genel İşlem Koşulları Kavramı .42

1.5.2. Standart Sözleşme Kavramı ile İlişkisi 46

1.6. Hukuki Nitelik.50

1.7. Bir Sözleşme Hükmünün Genel İşlem Koşulu Olması İçin Gereken

Unsurlar .53

1.7.1. Genel Olarak53

1.7.2. Bir Sözleşme Hükmü Olması 55

1.7.3. Hükümlerin İleride Çok Sayıda Benzer Sözleşmeye Uygulanmak Amacıyla Hazırlanması .56

1.7.4. Önceden, Tek Taraflı Hazırlanması .61

1.7.4.1. Önceden Hazırlanması61

1.7.4.2. Tek Taraflı Hazırlanması 63

1.7.5. Karşı Tarafa Sunulması .66

1.8. Genel İşlem Koşulu Nitelendirmesinde Önem Taşımayan Hususlar 68

1.8.1. Genel Olarak68

1.8.2. Koşulların Sözleşmenin Metninde veya Ekinde Yer Alması.69

1.8.3. Koşulların Kapsamı .70

1.8.4. Koşulların Yazı Türü ve Şekli .72

1.9. Genel İşlem Koşulu İçeren Sözleşmenin Tarafları 73

1.9.1. Düzenleyen (Kullanan) 73

1.9.2. Karşı Taraf .74

2.Genel İşlem Koşullarına İlişkin Hükümlerin Kamu Düzeninden Olup OlmadığıSorunu 75

İKİNCİ BÖLÜM

KAPSAM DENETİMİNİN TANIMI VE İÇERİĞİ

1. Kapsam Denetiminin Tanımı ve Kapsam Denetimi Kavramı.81

1.1. Tanım 81

1.1.1. Diğer Denetimlerle İlişkisi 84

1.1.1.1. Genel Olarak.84

1.1.1.2. Şaşırtıcı Genel İşlem Koşulları Denetimi .86

1.1.1.2.1. Genel Olarak .86

1.1.1.3. Değiştirme Yasağı Denetimi 91

1.1.1.3.1. Genel Olarak.91

1.1.1.3.2. Yaptırımı.95

1.1.1.4. Yorum Denetimi .96

1.1.1.4.1. Genel Olarak .96

1.1.1.4.2. Yaptırımı 100

1.1.1.5. İçerik Denetimi 101

1.1.1.5.1. Genel Olarak 101

1.1.1.5.2. Açık ve Örtülü İçerik Denetimi 103

1.1.1.5.4. Dürüstlük Kuralına Aykırılık . 109

1.1.1.5.5. Yaptırımı 111

1.2. Kavram. 112

2. İlişkilendirme Anlaşması . 115

2.1. Tanım . 115

3. Kapsam Denetimi Yapılırken İncelenecek Unsurlar 118

3.1. Genel Olarak 118

3.2. Bilgi Verme 120

3.2.1. Bilginin Açıkça Verilmesi 120

3.2.1.1. Genel Olarak 120

3.2.1.2. Bilginin Açıkça Verilmesinin Teslim ile Gerçekleşmesi. 123

3.2.1.3. Bilginin Açıkça Verilmesinin Diğer Yollarla Gerçekleşmesi 124

3.2.1.4. Bilginin Açıkça Verilmesinin İnternet Üzerinden

Gerçekleşmesi . 125

3.2.2. Bilginin Açıkça Görülebilen Bir Yerde Bulunması 126

3.3. Öğrenme İmkânı Sağlama 127

3.3.1. Genel Olarak. 127

3.3.2. Öğrenmenin Makul Şekilde Sağlanması. 130

3.4. Kabul Etme. 136

3.4.1. Genel Olarak. 136

3.4.2. Tam Kabul 138

3.4.3. Global Kabul 140

3.4.4. Açık/Örtülü Kabul 143

3.4.4.1. Açık Kabul 143

3.4.4.2. Örtülü Kabul 144

3.4.4.2.1. Genel Olarak 144

3.4.4.2.2. Örtülü Kabulün Meydana Gelebileceği Durumlar. 147

4. Menfaate Aykırılığın Kapsam Denetimi İçerisinde İncelenmesi Sorunu. 149

4.1. Genel Olarak Menfaate Aykırılık . 149

4.2. Menfaate Aykırılığın İncelenmesi Gereken Yer. 150

5.Şaşırtıcı Genel İşlem Koşullarının Kapsam Denetimi İçerisinde İncelenmesi

Sorunu . 153

5.1. Genel Olarak 153

5.2. Objektif ve Sübjektif Unsur . 159

5.3. TBK m. 21 İçerisinde İncelenmesi Sorunu 161

6. Kapsam Denetimi Şeffaflık İlkesi İlişkisi 164

6.1. Genel Olarak Şeffaflık İlkesi 164

6.1.1. Kavram . 164

6.1.2. Şeffaflık İlkesinin Gelişimi. 165

6.1.3. Şeffaflık İlkesinin Ölçütleri 166

6.2. Şeffaflık İlkesinin Kapsam Denetimi Açısından Uygulanabilirliği 167

6.3. Şeffaflık İlkesinin İçerik ve Yorum Denetimi Açısından Uygulanabilirliği 168

6.3.1. Şeffalık İlkesinin İçerik Denetimi Açısından İncelenmesi . 168

6.3.2. Şeffaflık İlkesinin Yorum Denetimi Açısından İncelenmesi 170

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

KAPSAM DENETİMİNİN TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA

KANUN’DA YER ALAN HAKSIZ ŞARTLAR İLE İLİŞKİSİ

1. Haksız Şartlarda Kapsam Denetiminin Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu 173

1.1. Haksız Şart Kavramı 173

1.1.1. Genel Olarak . 173

1.1.2. Tarafları 176

1.1.2.1. Düzenleyen (Kullanan) 176

1.1.2.2. Tüketici 177

1.2. Haksız Şartın Unsurları 178

1.2.1. Genel Olarak . 178

1.2.2. Tüketiciyle Müzakere Edilmemiş Olma . 178

1.2.3. Hükmün Tüketici Aleyhine Dürüstlük Kuralına Aykırı Olarak Orantısızlık Oluşturması . 180

1.2.3.1. Tüketici Aleyhine Dengesizlik 181

1.2.3.2. Dengesizliğin Dürüstlük Kuralına Aykırı Olması . 182

1.2.4. Haksız Şart Örnekleri . 183

1.3. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da Uygulanan Denetimler 184

1.3.1. Genel Olarak . 184

1.3.2. İçerik Denetimi . 184

1.3.3. Yorum Denetimi . 184

1.3.4. Şeffaflık Denetimi 185

1.4. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Düzenlenen Yaptırım 187

1.4.1. Genel Olarak . 187

1.4.2. Görüşler 187

1.5. Genel İşlem Koşulları Haksız Şart İlişkisi . 189

1.5.1. Genel Olarak . 189

1.5.2. Haksız Şart Kapsam Denetimi İlişkisi 190

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

KAPSAM DENETİMİNİN YAPTIRIMI

1. Tanım . 195

1.1. Kavram Olarak . 195

1.2. Hukukumuzda Yazılmamış Sayılmanın Düzenlendiği Yerler 198

2. Yazılmamış Sayılmanın Hukuki Niteliği . 199

2.1. Genel Olarak 199

2.2. Doktrindeki Görüşler 200

2.2.1. Yokluk Görüşü . 200

2.2.1.1. Genel Olarak “Yokluk” . 200

2.2.1.2. Doktrinde Yokluğu Savunanlar . 201

2.2.2. Kesin Hükümsüzlük Görüşü . 206

2.2.2.1. Genel Olarak “Kesin Hükümsüzlük”. 206

2.2.2.2. Doktrinde Kesin Hükümsüzlüğü Savunanlar 208

2.2.3. Diğer Görüşler 210

2.2.4. Değerlendirme 214

3. Yazılmamış Sayılmanın Sözleşmeye Etkisi . 218

3.1. Genel Olarak 218

3.2. Genel İşlem Koşullarının Sözleşmenin Esaslı ya da Yan Unsurlarına

İlişkin Olması Durumu . 221

3.3. Alman Hukukundaki Durum 223

3.4. Boşlukların Doldurulması 224

SONUÇ . 231

KAYNAKÇA 241

ÖZGEÇMİŞ . 279