İş Hukukunun Emredici Yapısı

Doç. Dr. Kübra DOĞAN YENİSEY

İÇİNDEKİLER

 

ÖNSÖZ VII

KISALTMALAR XIX

GİRİŞ 1

                     

 

                              BİRİNCİ BÖLÜM

 

EMREDİCİLİĞİN GELİŞİM SEYRİ ve ÖZELLİKLERİ

 

§ 1    EMREDİCİLİĞİN İŞ HUKUKUNDAKİ GELİŞİM SEYRİ 9

Sözleşme Serbestisinin Sınırı Olarak Emredici Kurallar 10

Emrediciliğin Yapısının Çeşitlenmesi: Zayıf Tarafın Korunması 11

Zayıf taraf 11

Alman ve İsviçre Hukukları: Normatif yapı üzerinden
şekillenen bir süreç 13

Fransız Hukuku: Kamu düzeni üzerinden şekillenen bir süreç 18

Türk Hukuku: İş kanunları üzerinden şekillenen bir süreç 22

İş Hukukuna Özgü Bir Emredicilik Kaynağı: Toplu İş Sözleşmesi 23

Esneklik Akımı ve Emredicilik 25

V    Değerlendirme: İşçinin Bağımlılığının Hukuki Telafisi Olarak

Nispi Emredici İçerik Normları 28

§ 2    İŞ HUKUKUNDA EMREDİCİLİĞİN YAPISAL ÖZELLİKLERİ 32

Olumlu, İçerik Normlarından Oluşan Bir Emredicilik 32

Nispi Niteliği Baskın Bir Emredicilik 33

Zaman Açısından Sınırlı Bir Emredicilik 34

Kamu Hukuku ile Özel Hukuk Düzenlemelerinin

İç İçe Olduğu Bir Emredicilik 35

1   İş hukukunun iki farklı yüzü: Özel hukuk- Kamu hukuku 36

İşçinin korunmasının iki farklı biçimi 36

Kamusal iş hukuku normlarına genel bir bakış 39

2    Kamusal iş hukuku yükümlülükleri (Koruyucu iş hukuku)

ile iş sözleşmesi arasındaki ilişki 43

3    İdarenin artan yetkisi 50

V    Değerlendirme: Yasayla Şekillenen Bir Emredicilik 53

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

EMREDİCİLİĞİN KAYNAKLARI

 

 

§ 3    EMREDİCİ HUKUK KURALLARI 55

Temel Sorun: Emrediciliğin Heterojen Yapısı 56

Emredici ve Yedek Hukuk Kuralları 57

Emredici Normların Türleri 59

Emredicilik teorisinin yetersizliği 59

Davranış normları, kaynak normları, organizasyon normları 61

Tanımlayıcı normlar, sınırlayıcı normlar ve atıf normları 62

İçerik Normları  66

Yasaklayıcı normlar-Dar anlamda emredici normlar  67

Dar anlamda emredici normlar 67

Yasaklayıcı normlar  69

aa)   Kavram ve türleri 69

bb)   Yasaklayıcı norm örnekleri 71

cc)   Düzen normları 73

IV   Mutlak Emredici ve Nispi Emredici Normlar 75

1    Normun mutlak veya nispi emredici niteliğinin
belirlenmesinde yararlanılan ölçütler 77

Normun lafzı 77

Normun amacı (ratio legis) 78

Normun niteliğinin kanunla belirlenmesi

(İsviçre Borçlar Kanunu m 361 ve 362) 81

d)    Normun yaptırımı  82

2    Mutlak emredici normlar 82

Kıdem tazminatının tavanı 83

İş güvencesinin sonuçları 86

3    Nispi emredici normlar 87

Nispi emredici normların özellikleri 87

Bireysel iş hukukundan örnekler 91

Toplu iş hukukundan örnekler: Sendikal güvenceler 92

V      İş Hukukunda Normla Korunan Menfaat, Normun Yapısı ve
Norm Karşısında Tarafların Hareket Serbestisi  95

1    Emredici normlarla korunan menfaatler 96

Toplumsal menfaatleri koruyan normlar  96

Üçüncü kişilerin menfaatini koruyan normlar 97

İşçinin menfaatlerini koruyan normlar 98

İşveren menfaatlerini koruma amacı güden normlar 98

2    Normla korunan menfaat ve normun emredici yapısı  101

Emredici normların tamamı kamu düzenine ilişkin midir? 101

Toplumsal menfaatler nispi emredici normların
konusunu oluşturabilir mi?  106

aa)   İş sağlığı ve güvenliği önlemleri alma yükümlülüğü 107
bb)   Ayırım yapma yasakları 112

c)     Mutlak emredici normlar işçinin korunmasını

tamamen dışlar mı? 113

d)    İşçiyi koruma amacıyla getirilmiş yedek hukuk

normları var mıdır?  114

aa)   Genel olarak yedek hukuk normlarının işlevleri 114

bb)   Yedek hukuk normlarının iş hukukundaki

özellikleri 116

3    Normun emrediciliği ve norm karşısında tarafların

hareket serbestisi  121

a)     İsviçre hukukunda mutlak emredici normlar ve

tarafların hareket serbestisi 122

b)    Normun dokunulmazlığı ve işçi lehine değişiklikler 127

aa)   İşverenin fesih hakkını sınırlandıran anlaşmalar 127

bb)   Tanımlayıcı veya sınırlayıcı normlar ve sözleşme serbestisi 130

aaa)   İş güvencesinin kapsamının genişletilmesi 130

bbb)  Fazla çalışma tanımının değiştirilmesi 134

ccc)   Tanımlayıcı ve sınırlayıcı normların işçi

lehine değiştirilmesi 135

c)     Toplu iş sözleşmesiyle aksi işçi aleyhine
kararlaştırılabilen emredici normlar 136

VI   Değerlendirme: Sınıflandırma İhtiyacı 140

1   Mutlak emredici-Nispi emredici-Yedek normlar ayrımı:

Buzdağının görünen kısmı 140

Korunan menfaatin niteliği - Tarafların norm karşısında
hareket serbestisi 144

Norma aykırılığın değişen yüzü 147

§ 4 KAMU DÜZENİ 153

I    Kamu Düzeninin İzinde 154

Emredici normlardan bağımsız bir kamu düzeni anlayışı 154

Kamu düzeninin özellikleri 158

Tanım çabası 158

Değişkenlik 161

Kavramın içeriği sürekli gelişir  163

Soyut ve mutlak 164

II   İş Hukukuna Özgü Bir Kamu Düzeni Anlayışı:

Sosyal Kamu Düzeni 165

1   Sosyal kamu düzeninin kapsamı 165

a)    Kapsadığı ilişkilerin niteliği bakımından "Sosyal" 166

aa)   Sosyal haklarla ilgili bir kamu düzeni 166

bb)   Ekonomik kamu düzeninin karşıtı olarak "sosyal" 167 cc)   İş ve Sosyal Güvenlik Hukukuna özgü bir kamu

düzeni anlayışı 167

b)    Normun yapısından kaynaklanan "sosyal"lik 168

2   Yararlılık ilkesi ve sosyal kamu düzeni 169

Fransız hukukunda 169

Türk hukukunda 173

III  İş Hukukunda Kamu Düzeniyle Korunan Hukuki Değerler 175

Kamu düzeniyle korunan hukuki değerler 175

Özgürlüklerin sınırı olarak kamu düzeni 178

a)    Toplumsal düzen, dirlik, güvenliğin sağlanması,

zararın önlenmesi 179

b)    Toplu iş sözleşmesiyle ihbar sürelerinin artırılması  181

3   Özgürlüklerin güvencesi olarak kamu düzeni 186

Kamu düzeninin güvence boyutu 186

Usul hukuku kuralları ile temel hak ve özgürlüklerin
korunması: Non bis in idem 188

4   İşçi lehine tek taraflı bir emredici alan  188

a)   Ceza koşulu 189

 

İbraname     189

İş sözleşmesinin içeriğinin denetlenmesi  191

Yargıç tarafından yaratılmış sosyal kamu düzeni  191

IV   Değerlendirme: Sınırlarının Tespiti Güç Bir Emredici Alan  192

§ 5    TOPLU İŞ SÖZLEŞMELERİ  196

I       Toplu İş Sözleşmesi Özerkliği  196

1   Toplu iş sözleşmesiyle norm koyma erkinin

kaynağı: Anayasa 196

2) Toplu sözleşme özerkliği - yasa ilişkisi 200

II     Toplu İş Sözleşmesinin Emredici Etkisi 205

1   Emredici etkinin kaynağı 205

»    2   Toplu sözleşme hükümlerinin mutlak — nispi emrediciliği 207
3   Emredici etki ve yararlılık ilkesi  210

III    Toplu İş Sözleşmesinin Emredici Hükümlerine

Aykırılığın Yaptırımı 212

IV     Çerçeve Sözleşmeler ve Emredicilik 217

Çerçeve Sözleşmenin Tanımı 217

Çerçeve sözleşmenin toplu iş sözleşmeleri

karşısındaki konumu 219

V      Değerlendirme: Yasal Normlarla Kuşatılmış Bir Özerk Alan 223

 

 

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

 

EMREDİCİLİĞİN HUKUKİ SONUÇLARI

 

 

§ 6    EMREDİCİLİK KORUMASI VE TARAFLARIN

TASARRUF YETKİSİ 227

I      Emredici Bir Haktan Feragat Etkisi Yaratan

İşlemlerin Hukuki Rejimi 228

II     Emredici Normlarla Koruma Altına Alınmış Bir Haktan Feragat 229
1   Feragatin hukuki rejiminin belirlenmesinde etkili değişkenler 229

Feragat kavramı 229

Feragatin tabi olduğu hukuki rejim sorunu 230

Feragat konusu alacağın hukuki kaynağı:

Sözleşme veya toplu iş sözleşmesi 234

d)      Normun mutlak veya nispi emredici niteliği 239
 

Feragatin konusu olan hakkın kazanılmış olması 240

Feragatin zamanı 240

2   Türk Borçlar Kanunu sonrasında işçinin feragat rejimi 241

İbranamenin zamanı 242

İbranamenin şekli 243

Alacağın noksansız ödenmesi 244

İbranamenin konusu alacaklar 245

III Tarafların Anlaşması (İkale) 247

Genel olarak ikale 247

İşçinin iradesini güvence altına almaya yönelik önlemler 250

 

Bilgilendirme yükümlülüğü ve şekil şartlan 250

Cayma hakkı 252

3    İçerik denetimi: Makul yarar 253

IV    Sulh Sözleşmesi 258

Genel olarak sulh sözleşmesi 258

İş sözleşmesinin devamı sırasında sulh sözleşmesi 259

Karşılıklı fedakarlıklar 261

V     Değerlendirme: Korumanın Sınırı 266

§ 7    EMREDİCİLİK ve YAPTIRIM 270

 

IGeçersizlik (Hükümsüzlük) 271

Terminoloji sorunu 271

Emredici normun türü ve geçersizlik

(kesin hükümsüzlük) yaptırımı 272

Roma hukukunda 273

Alman hukukunda 275

Türk ve İsviçre hukuklarında 276

3    İş hukukunda emredici norm türleri ve geçersizlik 281

Dar anlamda emredici norm - Yasaklayıcı norm
ayrımının önemi 281

Dar anlamda emredici normlara (ius cogens)

aykırılığın yaptırımı 282

c)     İş sözleşmesi taraflarına yönelik yasaklara aykırılık 286

aa)   Normun koruma amacı ve muhatap çevresi 287

bb)   Sözleşme yapma yasaklarına aykırılık 288

II

III

aaa)   Yaş nedeniyle getirilen yasaklar 288

bbb) Yabancıların çalışmasına ilişkin yasaklar 289

ccc)   Özel çalışma izni 294

ddd)  Sağlık durumu  295

eee)   İşçinin sözleşme yapmaktan kaçınma

borcuna aykırılık 296

cc)   İşçinin bazı işlerde çalıştırılmasına ilişkin

yasaklara aykırılık  299

aaa)   Sözleşme yapma yasağı- Belirlenen işlerde

çalıştırma yasağı  299

bbb)  Çocuk ve genç işçilere ilişkin çalıştırma

yasakları 300

ccc)   Kadın işçi ve gebe kadın işçilere ilişkin

çalıştırma yasakları 300

İşveren ile üçüncü kişiler arasındaki hukuki ilişkilere
yönelik yasaklayıcı normlar: Kanuna aykırı asıl
işveren-alt işveren ilişkisi 302

İçerik normlarına aykırılık 307

aa)   Yasal içerik normları 307

bb)   Meslek odalarının belirlediği ücret tarifleri 310

Emrediciliğe Bağlanan Geçersizlik Dışındaki Yaptırımlar 311

1   Yeniden nitelendirme 312

Belirli süreli iş sözleşmesi-Objektif neden yokluğu 312

Geçici iş ilişkisi 315

aa)   Zaman açısından sınırlama 316

bb)   Yaptığı işe benzer işlerde çalıştırılma koşulu ve

mesleki geçici iş ilişkisi 318

cc)   İkalenin geçersizliği ve işveren feshi 319

dd)   Bir yaptırım olarak yeniden nitelendirme 320

2   İşçinin İşvereninin Değişmesi 323

Şekil Kurallarına Aykırılığın Yaptırımı 324

1   Genel olarak şekle aykırılığın yaptırımı 324

2    İş ilişkisinin kurulması ve şekil 327

Şeklin iş ilişkisinin kurulmasındaki işlevi 327

Deniz-İş ve Basın-İş Kanununa tabi iş
sözleşmelerinde şekil şartı 328

c)    5580 sayılı Özel Öğretim Kurumlan Hakkında

Kanun ve şekil 330

3    İş sözleşmesinin türleri açısından şekil şartı 331

Belirli süreli iş sözleşmesi 331

Çağrı üzerine çalışma 335

Pazarlamacılık sözleşmesi 336

 

İş sözleşmesinde esaslı değişiklik ve yazılı şekil 337

Toplu iş sözleşmesi ve şekil 338

IV  Hukuki İşlem Olarak Fesih ve Feshin Hukuka Aykırılığı 339

1    Feshin etkinliği rejimi 339

a)     Belirsiz süreli iş sözleşmesi: Geçerli veya

haklı neden yokluğu 339

b)    Belirli süreli iş sözleşmesi: Haklı neden yokluğu 343

İşyeri sendika temsilcileri 345

Feshin şekil ve usul kurallarına aykırılığı 348

 

İş sözleşmesinin feshinde şekil ve usulün artan önemi 348

Bireysel fesihlerde şekil ve usul 348

Toplu işçi çıkarmada şekil ve usul 353

Toplu iş sözleşmesi ile getirilen şekil ve usul
kurallarına aykırılık 359

V    Koruyucu Nitelikli Normatif Yapının

Yaptırım Üzerindeki Etkileri 362

Normun koruma amacı ve geçersizliğin ileri etkisi 362

Kısmi geçersizlik (Kısmi hükümsüzlük) 367

Normun koruma amacı ve hukuka aykırılığın ileri sürülmesi 371

a)     Genel olarak zayıf tarafı korumayı amaçlayan

normlara aykırılığın ileri sürülmesi sorunu 371

b)    İş hukukunda işçinin kendisine karşı korunması ve

hukuka aykırılığın ileri sürülmesi 374

aa)   Kamusal karakterli koruyucu normlara

aykırılığın ileri sürülmesi 374

bb)   Sözleşme ilişkisinde zayıf taraf olarak

işçiyi korumaya yönelik normlar 375

cc)   Hukuka aykırılık nedeninin ortadan kalkması 377

VI Toplu İş Sözleşmesi ve Emrediciliğe Aykırılığın Yaptırımı 378

1    Toplu iş sözleşmesinin kurulmasına ilişkin

hükümlere aykırılık 379

2    Toplu iş sözleşmesinin içeriğinin emredici

hükümlere aykırılığı 382

VII Değerlendirme: Yaptırım Mekanizması Işığında Emredicilik 383

Hukukiliğin yeniden inşaasında bir araç olarak yaptırım 383

Bir hukuki işlem olarak feshin dokunulmazlığı 385

Aynen ifanın talep edilememesi 385

İşverenin mutlak otoritesi 386

3    Şekil ve usulün artan önemi ve değişen rolü 387

SONUÇ 392

KAYNAKÇA 403