Ceza Hukukunda Elverişsiz Teşebbüs
Dr. Gözde KAZAKER
İÇİNDEKİLER
SUNUŞ 7
ÖNSÖZ 9
İÇİNDEKİLER 15
BİRİNCİ BÖLÜM
ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜSE İLİŞKİN GENEL BİLGİLER
I. TERİM SORUNU 23
II. ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜS KAVRAMI 25
III. BENZER KAVRAMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI 28
A. Teşebbüs Kavramı ile Karşılaştırılması 28
B. Elverişsiz Teşebbüs ve Hata İlişkisi 33
C. Mefruz Suç İle Karşılaştırılması 36
1. Mefruz Suç ve Elverişsiz Teşebbüs Ayrımı 36
2. Mefruz Suçun Görünüm Şekilleri 41
a. Genel Olarak 41
b. Mevcut Olmayan Suç Tipinin Fail Tarafından Varsayılması. 42
c. Failin Yanlış Yorumu ile Mevcut Ceza Normunun Sınırlarının
Aleyhe Aşırı Genişletilmesi 43
d. İzin Normunun Hukuki Varlığının Bilinmemesi veya Hukuki
Kapsamının Yanlış Yorumlanması 48
e. Cezalandırmaya Engel Olan Diğer Sebeplerin Fail Tarafından
Yanlış Değerlendirilmesi. 51
3. Ceza Normunun Önalanında Yanlış Tasavvurlar 52
a. Genel Olarak 52
b. Önalan Hatalarına İlişkin Ortaya Konan Çözüm Yolları 56
(1) Suçun Normatif ve Çerçeve Unsurları Temelinde Ayrım
Yapan Teori 56
i. Teorinin Esası 56
ii. Teorinin Eleştirisi 58
(2) Önalan Hatalarının Elverişsiz Teşebbüse Yol Açtığını Kabul
Eden Teori 58
i. Teorinin Esası 58
ii. Teorinin Eleştirisi 60
(3) Aleyhte Tüm Hukuki Hataların Cezasızlığı Teorisi 62
i. Teorinin Esası 62
ii. Teorinin Eleştirisi 64
(4) Aksi ile Kanıt (Tersine Sonuç Çıkarma) Yolu Teorisi 65
i. Teorinin Esası 65
ii. Teorinin Eleştirisi 68
(5) Önalan Normlarına Atıf Yapan Unsurların Mahiyetine Göre
Ayrım Yapan Teori 72
D. Ağır Bilgi ve Anlama Eksikliğine Dayalı Elverişsiz Teşebbüs ve Elverişsiz Teşebbüs 73
E. Gerçek Dışı (Batıl İnanca Dayalı) Teşebbüs ve Elverişsiz Teşebbüs 79
IV. ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜS KURUMUNUN HUKUKİ NİTELİĞİ VE İLERİ SÜRÜLEN GÖRÜŞLER 83
A. Genel Olarak 83
B. Teşebbüsün Olumsuz Bir Şekli Olduğu Görüşü 84
C. Kanuni Unsurun Olumsuz Bir Şekli Olduğu Görüşü 85
D. Suçu ve Cezalandırmayı Ortadan Kaldıran Bir Sebep Olduğu Görüşü 87
E. Kusurluluğu Kaldıran Bir Sebep Olduğu Görüşü 89
F. Ters Tipiklik Hatası Olduğu Görüşü 90
1. Genel Olarak 90
2. Ön Sorun: Tipiklik Hatasına İlişkin Kanuni Düzenlemenin Teşebbüs Aşamasında Kalan Suçlarda Uygulanabilirliği 91
a. Alman Ceza Hukuku Açısından 91
b. Türk Ceza Hukuku Açısından 93
3. Elverişsiz Teşebbüsün Hukuki Anlamda Hata Teşkil Edip Etmediği Sorunu 94
4. Değerlendirme 97
V. ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜS KURUMUNUN TARİHİ GELİŞİM SÜRECİ 99
A. Genel Olarak 99
B. İslam Hukukunda 99
C. Roma Hukukunda 101
D. Alman Hukukunda 103
İKİNCİ BÖLÜM
ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜSÜN CEZALANDIRILABİLİRLİK SORUNU
I. CEZALANDIRMANIN ANLAMI VE AMACI 107
A. Genel Olarak. 107
B. Ceza Kavramı 108
C. Cezalandırmanın Amacını Açıklayan Teoriler 108
II. TEŞEBBÜSÜN HAKSIZLIK İÇERİĞİ VE CEZALANDIRILMA SEBEBİ 113
A. Haksızlık Kavramı ve Benzer Kavramlarla İlişkisi 113
1. Genel Olarak 113
2. Haksızlık ve Hukuka Aykırılık Kavramları 114
3. Haksızlık ve Kusurluluk Kavramları 115
B. Haksızlıkta Hareketin ve Neticenin Değersizliği Ayrımı 116
1. Ayrımın Ortaya Çıkışının Tarihi Gelişim Süreci 116
2. Hareketin ve Neticenin Değersizliği Kavramları ve Aralarındaki İlişki 118
C. Teşebbüsün Haksızlık İçeriği ve Cezalandırılmaya Değerliği İlişkisi 121
D. Teşebbüsün Cezalandırılma Sebebine İlişkin Teoriler 122
1. Genel Olarak 122
2. Türk ve Alman Ceza Kanunlarının Teşebbüs Konusunda
Benimsediği Teorilere Bakış 126
a. Türk Ceza Kanunu’nun Benimsediği Teori 126
b. Alman Ceza Kanunu’nun Benimsediği Teori 127
III. ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜSÜN HAKSIZLIĞI VE TEORİLERİN
CEZALANDIRILABİLİRLİK SORUNUNA YAKLAŞIMLARI 129
A. Genel Olarak. 129
B. Klasik (Objektif) Teori 129
1. Teorinin Esası 129
2. Teorinin Eleştirisi 133
C. Tipiklikte Eksiklik (Hukuki İmkânsızlık) Öğretisi 136
1. Genel Olarak 136
2. Eski Tipiklikte Eksiklik Öğretisi 136
3. Yeni Tipiklikte Eksiklik Öğretisi 137
a. Teorinin Esası 137
b. Teorinin Eleştirisi 142
D. Sübjektif Teori (Cezalandırma Teorisi) 143
1. Teorinin Esası 143
2. Teorinin Eleştirisi 148
E. Yeni Tehlike Teorisi (Yeni Objektif Teori) 150
1. Teorinin Esası 150
2. Teorinin Eleştirisi 152
F. Etki Teorisi 153
1. Teorinin Esası 153
2. Teorinin Eleştirisi 156
IV. TEŞEBBÜSÜN CEZALANDIRILABİLİRLİĞİNİ SINIRLANDIRMA HUSUSUNDA
YENİ ÇABALAR 159
A. Genel Olarak 159
B. Pozitif Hukuka Dayalı Teoriler 159
1. Düalist Teori 159
2. Tehlikeli-Tehlikesiz Elverişsiz Teşebbüs Ayrımına Dayalı Görüş 160
a. Teorinin Esası 160
b. Teorinin Eleştirisi 164
3. Teşebbüsün Soyut Tehlike Suçu Olduğu Görüşü 165
4. Orantılılık ve Belirlilik İlkesine Dayalı Görüş 166
a. Teorinin Esası 166
b. Teorinin Eleştirisi 167
C. İdealist Felsefeye Dayalı Teoriler 168
1. Somut Bir Tanıma (Kabul Etme) İlişkisinin İhlali Olan Haksızlık Anlayışı 168
a. Teorinin Esası 168
b. Teorinin Eleştirisi 170
2. Fail ve Mağdur Arasındaki Hukuki İlişkinin Bozulmasına Dayalı Görüş 171
a. Teorinin Esası 171
b. Teorinin Eleştirisi 172
3. Hukuki İlişkinin Koşullarına Failin Etki Edebilirliğini Arayan Teori 174
a. Teorinin Esası 174
b. Teorinin Eleştirisi 174
D. Teşebbüsün Cezalandırılabilirliğini Sınırlandırma Çabalarının Değerlendirilmesi 175
V. MODERN CEZA HUKUKUNUN BAZI TEMEL İLKELERİ BAĞLAMINDA
ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜSÜN CEZALANDIRILABİLİRLİĞİ. 176
A. Elverişsiz Teşebbüs ve Fiil Ceza Hukuku 176
1. Fiil Ceza Hukuku ve Fail Ceza Hukuku Kavramları 176
2. Elverişsiz Teşebbüsün Fiil Ceza Hukuku Bakımından
Değerlendirilmesi 178
B. Elverişsiz Teşebbüs ve Ceza Hukukunun Son Çare Olması İlkesi ve
Orantılılık İlkesi 180
1. Ultima Ratio (Son Çare) İlkesi ve Orantılılık İlkesi 180
2. Elverişsiz Teşebbüs Açısından İlkelerin Değerlendirilmesi 184
VI. ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜSÜN CEZALANDIRILABİLİRLİK SORUNUNA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME 186
A. Elverişli ve Elverişsiz Teşebbüs Ayrımının Mümkün Olup Olmadığı Sorunu 186
B. Elverişli ve Elverişsiz Teşebbüs Ayrımına ve Elverişsiz Teşebbüsün Cezalandırılabilirlik Sorununa İlişkin Ulaştığımız Sonuçlar 190
1. Elverişli ve Elverişsiz Teşebbüs Ayrımına İlişkin Olarak 190
2. Elverişsiz Teşebbüsün Cezalandırılabilirlik Sorununa İlişkin Olarak 198
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜSÜN TEMEL KOŞULLARI, GÖRÜNÜM ŞEKİLLERİ, ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜSTEN GÖNÜLLÜ VAZGEÇME ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜSE İLİŞKİN DİĞER SORUNLAR
I. ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜSÜN TEMEL KOŞULLARI 203
A. Elverişsiz Teşebbüste Sübjektif Koşul: Suç İşleme Kararının Varlığı 203
1. Genel Olarak 203
2. Suç İşleme Kararı ve Kast Kavramları Arasındaki İlişki 205
3. Suç İşleme Kararının İçeriği. 207
4. Elverişsiz Teşebbüste Suç İşleme Kararının Belirlenmesi. 209
5. Taksirle İşlenen Suçlara Elverişsiz Teşebbüsün Kabul Edilmemesi 211
B. Elverişsiz Teşebbüste Objektif Koşul: Elverişsiz Hareketlerle Suç İşleme Kararının İcrasına Başlanılmış Olması 213
1. Objektif Koşula Yönelik Tercihimizin Sebebi 213
2. Elverişsizlik Sorunu 215
3. Mutlak-Nisbi Elverişsizlik Ayrımı 217
4. Suçun Konusunun Yokluğuna İlişkin Doktrinde İleri Sürülen Görüşler 218
a. Genel Olarak 218
b. Suçun Konusunun Yokluğunu Hareketin Elverişsizliği
Bağlamında Değerlendiren Görüş. 219
c. Elverişsiz Teşebbüs ve İşlenemez Suç Ayrımı Yapan Görüş 219
d. Hareketin Elverişsizliği ve Suçun Konusunun Yokluğunu
İşlenemez Suç Bağlamında Değerlendiren Görüş 221
5. Değerlendirme 222
II. ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜSÜN GÖRÜNÜM ŞEKİLLERİ 224
A. Genel Olarak 224
B. Suçun Konusundan Kaynaklanan Elverişsizlik 225
C. Suçta Kullanılan Araçlardan Kaynaklanan Elverişsizlik 228
D. Suçun Konusunun Elverişsizliğinde Aracın Elverişsizliği 229
E. Failden Kaynaklanan Elverişsizlik 231
1. Genel Olarak 231
2. Suçun Kanuni Tipindeki Fail Kavramının Yanlış Yorum ile Genişletilmesi 233
3. Failin Elverişsizliğinin Suçun Konusunun Elverişsizliği ile Belirlendiği Durumlar 234
4. Ters Niteleme Hatası ve Failin Elverişsizliğinin Suçun Konusu ile Belirlendiği Durumlar Dışında Kalan Hâller 236
5. Failden Kaynaklanan Elverişsizlik Durumlarının Türk Ceza Hukuku Açısından Değerlendirilmesi 240
III. ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜSTEN GÖNÜLLÜ VAZGEÇME 245
A. Genel Olarak 245
B. Gönüllü Vazgeçme Kavramı ve Hukuki Niteliği 246
C. Gönüllü Vazgeçme Kurumunun Hukuki Esasını Açıklayan Teoriler 248
1. Genel Olarak 248
2. Hukuk Teorileri 248
3. Altın Köprü Teorisi 249
4. Af veya Ödül Teorisi 250
5. Cezanın Amacı Teorisi 251
6. Kusurun Kalkması Teorisi 252
D. (Sübjektif) Akim Kalmış Teşebbüs Kavramı 253
E. Elverişsiz Teşebbüs ve (Sübjektif) Akim Kalmış Teşebbüs Kavramlarının Gönüllü Vazgeçme Bakımından Karşılaştırılması 256
IV. ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜSE İLİŞKİN DİĞER SORUNLAR 258
A. Hukuka Uygunluk Sebeplerinin Manevi Unsurları Sorunu ve Elverişsiz Teşebbüs İlişkisi 258
1. Genel Olarak Hukuka Uygunluk Sebeplerinin Manevi Unsurları
Sorunu 258
2. Hukuka Uygunluk Sebeplerinin Manevi Unsurlarının Varlığının
Elverişsiz Teşebbüs ile Açıklanması 261
3. Hukuka Uygunluk Sebeplerinin Manevi Unsurlarının Yokluğuna
Bağlanan Sonuçlar 263
a. Teşebbüs Nedeniyle Cezalandırılabilirliği Savunan Görüş 263
b. Tamamlanmış Suç Nedeniyle Cezalandırılabilirliği Savunan Görüş. 265
c. Cezasızlığı Savunan Görüş 266
4. Değerlendirme 267
B. İlgilinin Rızasının Suç Teorisindeki Yerine İlişkin Olarak Elverişsiz
Teşebbüs Sorunu 269
1. Genel Olarak 269
2. İlgilinin Rızası Kavramı 269
3. İlgilinin Rızasının Suç Teorisindeki Yeri 270
4. İlgilinin Rızasının Fiili Mevcudiyetine İlişkin Failin Bilgisizliği 272
5. Değerlendirme 274
C. Ajan Provokatör (Kışkırtıcı-Tahrikçi Ajan) Kullanımının Elverişsiz
Teşebbüs Açısından Değerlendirilmesi 275
1. Genel Olarak 275
2. Ajan Provokatör Kavramı 276
3. Ajan Provokatör Müdahalesinin Olduğu Fiillerde Cezai
Sorumluluğun Değerlendirilmesi 277
a. Ajan Provokatör Bakımından 277
b. Ajan Provokatörün Suça Teşvik Ettiği Kişi veya Kişiler
Bakımından 280
D. Elverişsiz Teşebbüsün Karşı Tarafa Meşru Savunma Hakkı Verip
Vermediği Sorunu 283
1. Genel Olarak 283
2. Meşru Savunmada Saldırı Kavramı 283
3. Elverişsiz Teşebbüsün Meşru Savunma Anlamında Bir Saldırı Oluşturmaması 286
E. Elverişsiz Teşebbüste Özellik Gösteren Suçun Özel Görünüş Biçimleri 288
1. Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar ve Elverişsiz Teşebbüs 288
a. Genel Olarak 288
b. Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Teşebbüs (Ağırlaşmış Neticeye
Teşebbüs) 289
c. Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suça Teşebbüs 290
2. İhmali Suçlar ve Elverişsiz Teşebbüs 292
a. Genel Olarak 292
b. Kavramsal Çerçeve 292
c. İhmal Suretiyle Elverişsiz Teşebbüs ve Cezalandırılabilirlik Sorunu 293
F. Kabahate Elverişsiz Teşebbüsün Mümkün Olup Olmadığı Sorunu 297
1. Genel Olarak 297
2. Kabahate Elverişsiz Teşebbüs Sorunu 298
SONUÇ 301
KAYNAKÇA 313
