İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları

İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA VE EDİMİN İFASINA FESAT KARIŞTIRMA SUÇLARI



Behiye EKER KAZANCI



- İhale Kavramı, TCK’da ve Diğer Kanunlarda Bulunan Benzer Suçlar, Tarihsel Gelişim, Mukayeseli Hukuk ve Avrupa Birliği Hukukunda Durum

- TCK’da Düzenlenen İhale Suçlarının Konusu, Suçun Faili, Mağduru ve Unsurları, Suçun Özel Görünüş Biçimleri, Yaptırım ve Suçu Etkileyen Nedenler, Koğuşturma

- Ekler

- Ek 1: Devlet İhale Kanunu

- Ek 2: Kamu İhale Kanunu

- Ek 3: Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu

- Konu İle İlgili Yargıtay Kararları





İÇİNDEKİLER



Birinci Bölüm

İHALE KAVRAMI, TCK’DA VE DİĞER KANUNLARDA BULUNAN

BENZER SUÇLAR, TARİHSEL GELİŞİM, MUKAYESELİ HUKUK VE AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA DURUM

§1. İHALE KAVRAMI VE İHALE SÜRECİ 25

A. İHALE KAVRAMI 25

I. GENEL OLARAK 25

II. İHALE TÜRLERİ VE BU AYRIMIN ÖNEMİ 27

III. İHALE YÖNTEMLERİ VE BU AYRIMIN ÖNEMİ 32

B. İHALE SÜRECİ 35

I. İHALE SÜRECİNE EGEMEN OLAN İLKELERİN, TCK M. 235 VE TCK’NIN DİĞER MADDELERİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 35

1. Genel Olarak 35

2. İhlali, İhale Suçlarına Sebebiyet Veren İlkeler 37

II. İHALE SÜRECİNDEKİ EVRELER 40

§2. TCK’DA VE DİĞER KANUNLARDA BULUNAN BENZER SUÇLAR, TARİHSEL

GELİŞİM VE SUÇUN ÖRGÜTLÜ SUÇLULUKLA İLİŞKİSİ 44

A. GENEL OLARAK 44

B. 2886 SAYILI DEVLET İHALE KANUNUNDA YER ALAN DÜZENLEME 45

C. 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNUNDA YER ALAN DÜZENLEME 47

I. İHALEYE KATILMAKTAN YASAKLANMA 47

II. KANUNDA SAYILAN İHALEYE KATILMAKTAN YASAKLANMAYA YOL AÇAN FİİLLER 52

1. İhaleye Fesat Karıştırmak veya Teşebbüste Bulunmak 52

2. Rekabeti Engelleyici ve İhale Kararını Etkileyici Davranışta Bulunmak 52

3. Sahte Belge Düzenlemek, Kullanmak veya Buna Teşebbüs Etmek 52

4. Birden Fazla Teklif Vermek 53

5. İhaleye Katılmaya Yasaklı Olanların İhaleye Katılmaları 54

6. Sözleşme Aşamasında İşlenebilen Fiil ve Davranışlar 54

D. 5237 s. TCK’DA YER ALAN DÜZENLEME 54

E. TARİHSEL GELİŞİM 54

I. GENEL OLARAK 54

II. 765 s. TCK’DA YER ALAN DÜZENLEME 57

1. 765 s. TCK m. 205’te Yer Alan Suç 58

2. 765 s. TCK m. 208’de Yer Alan Suç 60

3. 765 s. TCK m. 366’da Yer Alan Suç 61

4. 765 s. TCK m. 367’de Yer Alan Suç 64

5. 765 s. TCK m. 368’de Yer Alan Suç 65

F. ÖRGÜTLÜ SUÇLULUKLA İLİŞKİSİ 66

I. ÖRGÜTLÜ SUÇLULUĞUN TANIMI 66

II. İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU İLE ÖRGÜTLÜ SUÇLULUK ARASINDAKİ İÇTİMA 72

§3. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA İHALE SUÇLARI 75

A. GENEL OLARAK 75

B. ALMAN HUKUKUNDA 76

C. DİĞER BAZI ÜLKELERİN HUKUKLARINDA 82

§4. AVRUPA BİRLİĞİ MEVZUATINDA İHALE SUÇLARININ DÜZENLENİŞİ 90

A. GENEL OLARAK 90

B. İHALE SUÇLARI BAKIMINDAN AB MEVZUATINDAKİ GELİŞME 96

I. GENEL OLARAK 96

II. AVRUPA BİRLİĞİNİN MALİ ÇIKARLARININ ULUSAL CEZA HUKUKU YOLUYLA KORUNMASI ÇERÇEVESİNDE İHALE SUÇLARI 99

III. AVRUPA BİRLİĞİNİN MALİ ÇIKARLARININ BİRLİK HUKUKU YOLUYLA KORUNMASI ÇERÇEVESİNDE İHALE SUÇLARI 101

1. Genel Olarak 101

2. Avrupa Birliğinin Mali Çıkarlarının Korunmasına İlişkin Tüzük 101

3. Avrupa Birliğinin Mali Çıkarlarının Korunmasına İlişkin Sözleşme 102

4. Avrupa Birliğinin Mali Çıkarlarının Korunmasına İlişkin Yönerge 103

5. Corpus Juris ve Yeşil Kitap 103

a. Genel Olarak 103

b. Corpus Juris’te Yer Alan Genel ve Özel Hükümler 105

c. Corpus Juris’te İhale Dolandırıcılığı Suçunun Düzenlenişi 107



İkinci Bölüm

TCK’DA DÜZENLENEN İHALE SUÇLARININ KONUSU, SUÇUN FAİLİ,

MAĞDURU VE UNSURLARI, SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ,

YAPTIRIM VE SUÇU ETKİLEYEN NEDENLER, KOĞUŞTURMA



§5. İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU (5237 s. TCK m. 235) 111

A. GENEL OLARAK 111

B. KORUNAN HUKUKİ DEĞER 115

C. İHALEYE EGEMEN OLAN İLKELERE AYKIRILIK 118

I. REKABET İLKESİNE AYKIRILIK 118

II. DİĞER İLKELERE AYKIRILIK 124

D. SUÇUN FAİLİ VE MAĞDURU 125

E. SUÇUN UNSURLARI 130

I. TİPE UYGUN FİİL 130

1. Tipiklik 130

2. Maddi Unsur (Fiil) 132

a. Genel Olarak 132

b. Hileli Davranışlarla İhaleye Fesat Karıştırma 140

aa. Hile Kavramı 140

aaa. İcrai (Olumlu) Bir Takım Hareketler İle Hile 141

bbb. İhmali Hareketle Hile 144

bb. İhaleye Katılma Yeterliğine veya Koşullarına Sahip Olan Kişilerin İhaleye veya İhale Sürecindeki İşlemlere Katılmalarını Engellemek 151

cc. İhaleye Katılma Yeterliğine veya Koşullarına Sahip Olmayan Kişilerin İhaleye Katılmasını Sağlamak 154

dd. Teklif Edilen Malları, Şartnamesinde Belirtilen Niteliklere Sahip Olduğu Hâlde, Sahip Olmadığından Bahisle Değerlendirme Dışı Bırakmak 155

ee. Teklif Edilen Malları, Şartnamesinde Belirtilen Niteliklere Sahip Olmadığı Hâlde, Sahip Olduğundan Bahisle Değerlendirmeye Almak 156

c. Gizli Tutulması Gereken Bilgilere Başkalarının Ulaşmasını Sağlamak 157

d. Cebir veya Tehdit Kullanmak ya da Hukuka Aykırı Diğer Davranışlarda Bulunmak 164

e. Gizli veya Açık Anlaşma Yapmak 170

aa. Genel Olarak İhale Anlaşmaları 170

bb. İhale Anlaşmalarının (Kartelin) Görevi ve İşleyişi 175

cc. İhaleye Katılan İşletmelerin Aralarında Anlaşma Yapmalarının Sonuçları 180

dd. Hareket 182

II. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU 187

III. MANEVİ UNSUR 189

F. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ 193

I. TEŞEBBÜS 193

II. İŞTİRAK 198

III. SUÇLARIN İÇTİMAI 201

G. YAPTIRIM VE SUÇU ETKİLEYEN NEDENLER 205

I. İDARİ VE CEZAİ YAPTIRIM 205

II. SUÇA TESİR EDEN NEDENLER 213

§6. EDİMİN İFASINA FESAT KARIŞTIRMA 215

A. GENEL OLARAK 215

B. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNUNDA YER ALAN KONUYLA İLGİLİ DÜZENLEMELER 217

C. 765 s. TCK’DA YER ALAN BENZER SUÇLAR 221

D. KORUNAN HUKUKİ DEĞER 223

E. SUÇUN FAİLİ VE MAĞDURU 223

F. SUÇUN UNSURLARI 225

I. TİPE UYGUN FİİL 225

1. Tipiklik 225

2. Maddi Unsur (Fiil) 225

a. Genel Olarak 225

b. Hileli Hareket 227

c. Hilenin Şekilleri 229

aa. İhale Kararında veya Sözleşmede Evsafı Belirtilen Maldan Başka Bir Malın, Teslim veya Kabul Edilmesi 229

bb. İhale Kararında veya Sözleşmede Belirtilen Miktardan Eksik Malın Teslim veya Kabul Edilmesi 230

cc. Edimin İhale Kararında veya Sözleşmede Belirtilen Sürede İfa Edilmemesine Rağmen, Süresinde İfa Edilmiş Gibi Kabul Edilmesi 230

dd. Yapım İhalelerinde, Eserin veya Kullanılan Malzemenin Şartname veya Sözleşmesinde Belirlenen Şartlara, Miktar veya Niteliklere Uygun Olmamasına Rağmen Kabul Edilmesi 231

ee. Hizmet Niteliğindeki Edimin, İhale Kararında veya Sözleşmede Belirtilen Şartlara Göre Verilmemesine veya Eksik Verilmesine Rağmen Verilmiş Gibi Kabul Edilmesi 234

II. MANEVİ UNSUR 235

G. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ 236

I. TEŞEBBÜS 236

II. İŞTİRAK 237

III. SUÇLARIN İÇTİMAI 237

H. YAPTIRIM VE SUÇU ETKİLEYEN NEDENLER 239

İ. İHALEYE VE EDİMİN İFASINA FESAT KARIŞTIRMA SUÇLARININ KOVUŞTURMASI 240

I. GENEL OLARAK 240

II. İHALE SUÇLARI İLE İLGİLİ ÖZEL KORUMA TEDBİRLERİ 242

1. Taşınmazlara, Hak ve Alacaklara Tedbir Konulması 242

2. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması 244

3. Teknik Araçlarla İzleme 248

4. Zorlama Amaçlı Elkoyma ve Teminat Belgesi 249

5. Örgütlü Suçluluk Çerçevesindeki Özel Düzenlemeler 251

Sonuç 253

EKLER

265