Hekimin Hukuki Sorumluluğundan Doğan Davalar

Dr. Oktay ALKAN ( Hakim )

İÇİNDEKİLER

ÖZET .7

TEŞEKKÜR .9

İÇİNDEKİLER . 11

KISALTMALAR DİZİNİ . 19

GİRİŞ21

BİRİNCİ BÖLÜM

MALPRAKTİS DAVALARINA İLİŞKİN

GENEL BİLGİLER ve MALPRAKTİS DAVALARINDA

HUKUKİ SEBEBİN BELİRLENMESİ

TEMEL KAVRAMLAR 29

Tıbbi Müdahale Kavramı ve Hukuka Uygunluk Şartları . 29

Tıbbi Müdahale Kavramı 29

Hukuka Uygunluk Şartları 30

Yetkili Kişiler Tarafından Yapılması 31

Tıbbi Müdahalenin Kanunen Öngörülmüş Olan Amaçlara

Yönelik Olması  33

Tıbbi Standartlara Uygun Olması . 34

Tıbbi Zorunluluğun Bulunması (Endikasyon Şartı) . 35

Hastanın Aydınlatılması ve Rızasının Alınması 37

Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğü ve Aydınlatılmış Onam Kavramı 37

Hekimin Özen Yükümlülüğü ve Diğer Yükümlülükleri . 45

Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis) ve Türleri 54

Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis) 54

Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis) Türleri 56

Teşhis (Tanı) Hataları 56

Tedavi Hataları . 58

Tıbbi Organizasyon Kusuru 60

Üstlenme Kusuru . 62

12 İçindekiler

Konsültasyon Kusuru .63

Aydınlatma Kusuru66

Komplikasyon Kavramı67

Genel Olarak67

Tıbbî Malpraktis-Komplikasyon Ayrımı.68

Komplikasyon Yönetimi 74

MEVZUAT. 76

Ulusal Mevzuat.76

Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun 76

Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu .77

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu .84

Hususi Hastaneler Kanunu.85

Adlî Tıp Kurumu ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun.85

Türk Tabipleri Birliği Kanunu.85

Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun86

Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun

Hükmünde Kararname.86

Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk

Kanunu Tasarısı 86

Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi.87

Özel Hastaneler Yönetmeliği .88

Hasta Hakları Yönetmeliği89

Sağlık Meslek Mensuplarının Tıbbî İşlem ve Uygulamaları

Nedeniyle Soruşturulmasına ve İdarece Ödenen Tazminatın

Rücu Edilmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik.90

Türk Tabipler Birliği Hekimlik Mesleği Etik Kuralları.95

Ulusalararası Mevzuat 96

Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve

İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve

Biyotıp Sözleşmesi .96

Lizbon Bildirgesi-1981.97

Avrupa Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesi (28-30 Mart

1994 Amsterdam Bildirgesi).98

Bali Bildirgesi .98

Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası

Sözleşme.99

Dünya Tıp Birliği (WMA) Helsinki Bildirgesi: İnsan Gönüllüler

Üzerinde Yapılan Tıbbi Araştırmalarda Etik İlkeler .99

İçindekiler 13

III. SAĞLIK ALANINDA DEVLETİNSORUMLULUĞUNUN KAPSAMI . 100

HEKİMİN HUKUKİ SORUMLULUĞU ve HUKUKİ SEBEBİN

BELİRLENMESİ 102

Genel Olarak .102

Kamu Hastanesinde Çalışan Hekimin Hukuki Sorumluluğu.103

İdareye Karşı Hizmet Kusuruna Dayanan Tam Yargı Davası .103

Hekimin Kişisel Kusuruna Dayanan Tazminat Davası 106

Serbest Çalışan Hekimin Hukuki Sorumluluğu.107

Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu.107

Genel Olarak Sözleşme Sorumluluğu (Tedavi Sözleşmesi-

Hekimlik Sözleşmesi).107

Hekimlik Sözleşmesinin Hukuki Niteliği.108

Kendine Özgü Yapısı Olan (Sui Generis) Sözleşme

Görüşü 108

Hizmet Sözleşmesi Görüşü109

iii. Eser Sözleşmesi Görüşü110

Vekâlet Sözleşmesi Görüşü .112

Yeni Bir Sözleşme Tipine İhtiyaç Olup Olmadığı Sorunsalı 113

Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğunun Şartları113

Geçerli Bir Sözleşme İlişkisinin Varlığı113

Sözleşmenin İhlal Edilmesi .114

iii. Hekimin Kusurunun Bulunması .114

Zarar115

İlliyet Bağı.115

Sözleşme Öncesi Görüşmelerden Doğan Sorumluluk (Culpa in

Contrahendo).116

Vekâletsiz İş Görme Sorumluluğu 116

Gerçek Vekâletsiz İş Görme.116

Gerçek Olmayan Vekâletsiz İş Görme.118

Haksız Fiil Sorumluluğu118

Hukuka Aykırı Fiil118

Zarar 119

Kusur.119

İlliyet Bağı .120

Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu.120

Hekimle Özel Hastane Arasındaki Sözleşmesel İlişki 121

14 İçindekiler

Özel Hastane ve Hasta Arasındaki Sözleşmesel İlişki

(Hastaneye Kabul Sözleşmesi) 121

Tam Hastaneye Kabul Sözleşmesi (Karma Sözleşme-

Kombine Sözleşme)123

Hekimlik Sözleşmesi İlaveli Tam Hastaneye Kabul

Sözleşmesi 123

Bölünmüş Hastaneye Kabul Sözleşmesi124

Sözleşme Öncesi Görüşmelerden Doğan Sorumluluk (Culpa in

Contrahendo) 124

Vekâletsiz İş Görme Sorumluluğu125

Haksız Fiil Sorumluluğu126

Türk Borçlar Kanunu m. 60’ta Yer Alan Sebeplerin Yarışması

Hükmü Bağlamında Konunun İncelenmesi128

Genel Olarak.128

Kusurun İspatı Açısından.132

Zamanaşımı Açısından 132

Sorumsuzluk Anlaşması Yapılabilmesi Açısından 137

Yardımcı Kişinin Sorumluluğu Açısından.138

Yalnızca Haksız Fiil Sorumluluğuna Dayanılabilecek Haller138

Sebeplerin Yarışması Hükmünün Usul Hukukuna Hâkim Olan

İlkeler Bağlamında Değerlendirilmesi .139

HEKİMİN DİSİPLİN SORUMLULUĞU 145

Genel Olarak Disiplin Sorumluluğu146

İlgili Mevzuat Bağlamında Hekimin Disiplin Sorumluluğu .147

Aile Hekiminin Disiplin Sorumluluğu .152

Kamu Görevlisi Hekimin Disiplin Sorumluluğu .156

Ceza Soruşturması ve Kovuşturmasının Disiplin Sürecine Etkisi157

HEKİMİN CEZAİ SORUMLULUĞU 159

Genel Olarak Cezai Sorumluluk .159

Hekimin Cezai Sorumluluğu161

Hekimin Cezai Sorumluluğunun Suçun Unsurları Bağlamında

Değerlendirilmesi161

Hukuka Uygunluk Nedenleri Bağlamında Değerlendirilmesi166

Hakkın Kullanılması Hukuka Uygunluk Nedeni

Bağlamında Değerlendirilmesi166

Hastanın Rızası Hukuka Uygunluk Nedeni Bağlamında

Değerlendirilmesi .167

İçindekiler 15

Birden Fazla Hukuka Uygunluk Nedeninin Bulunması

Bağlamında Değerlendirilmesi170

Soruşturma İzin Süreci 171

Soruşturma İzin Sürecine İlişkin Önceki Uygulama .175

4483 Sayılı Kanuna Tabi Kamu Görevlileri Açısından 175

2547 Sayılı Kanuna Tabi Kamu Görevlileri Açısından 177

Soruşturma İzin Sürecine İlişkin Mevcut Yeni Uygulama178

İKİNCİ BÖLÜM

MALPRAKTİS DAVALARININ BAZI USUL HUKUKU

MÜESSESELERİ BAĞLAMINDA İNCELENMESİ

GÖREVLİ MAHKEMENİN BELİRLENMESİ ve İHTİSASLAŞMANIN

GEREKLİLİĞİ 183

Genel Olarak Görev Konusu.183

Kamu Hastaneleri Açısından.185

Kamu Hastaneleri (ya da Sağlık Bakanlığı) Aleyhine Açılacak

Davalar: İdare Mahkemesi .185

Kamu Hekimlerinin “Görevden Ayrılabilir Kişisel

Kusurlarının” Bulunması Durumunda Açılacak Davalar193

Vakıf Üniversitelerine ve Vakıf Üniversitelerinde Görev Yapan

Hekimlere Karşı Açılacak Davalar 194

Serbest Çalışan Hekim Açısından203

Doktor Aleyhine Açılacak Eser veya Vekâlet İlişkisine Dayanan

Maddi ve Manevi Tazminat Davaları: Tüketici Mahkemesi 203

Doktor Aleyhine Açılacak Haksız Fiil veya Vekâletsiz İşgörme

İlişkisine Dayanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları: Asliye

Hukuk Mahkemesi.206

Doktorun Sigorta Şirketine Karşı Açılacak Davalar: Asliye

Ticaret Mahkemesi211

Özel Hastaneler Açısından214

Özel Hastaneler Aleyhine Açılacak Sözleşme İlişkisine Dayanan

Maddi ve Manevi Tazminat Davaları: Tüketici Mahkemesi 214

Özel Hastaneler Aleyhine Açılacak Haksız Fiil veya Vekâletsiz

İşgörme İlişkisine Dayanan Maddi ve Manevi Tazminat

Davaları: Asliye Hukuk Mahkemesi .215

Sigorta Şirketine Karşı Açılacak Davalar: Asliye Ticaret

Mahkemesi216

Denetim ve Gözetim Yükümlülüğü ile İlgili Sağlık Bakanlığı’na

Karşı Açılacak Maddi ve Manevi Tazminat Davaları: İdare

Mahkemesi217

16 İçindekiler

Yüksek Mahkemelerin Konuya Bakış Açısındaki Farklılıklar 218

Danıştay’ın Sağlık Hizmetinin Riskli Bir Nitelik Taşıdığından

Hareketle Yakın Zamana Kadar Ağır Kusuru Ölçüt Alması.218

Yargıtay’ın Hekimin Yüksek Özen Borcundan Hareketle En

Hafif Kusuru Dahi Ölçüt Alması.219

İhtisaslaşmanın Gerekli Olduğuna Yönelik Tespitler ve Konuya

İlişkin Çözüm Önerileri .221

YETKİLİ MAHKEMENİN BELİRLENMESİ.230

Genel Olarak Yetki Konusu 230

Malpraktisten Kaynaklı İdari Yargıda Açılan Davalarda Yetkili

Mahkeme .232

Malpraktisten Kaynaklı Adli Yargıda Açılan Davalarda Yetkili

Mahkeme .234

III. DAVA AÇMA SÜRESİ236

Malpraktisten Kaynaklı İdari Yargıda Açılan Davalarda Dava Açma

Süresi.236

İYUK m. 13 Kapsamında 1 ve 5 Yıllık Başvurusu Süresi 236

Başvurunun Reddi ya da Zımni Ret Üzerine 60 Gün İçinde

Davanın Açılması .243

Malpraktisten Kaynaklı Adli Yargıda Açılan Davalarda Dava Açma

Süresi.244

Sözleşmeye Dayalı Olarak Açılan Davalarda 5 Yıllık

Zamanaşımı Süresi244

Haksız Fiile Dayalı Olarak Açılan Davalarda 2 ve 10 Yıllık

Zamanaşımı Süresi247

BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ.248

Genel Olarak Bilirkişilik Kurumu248

Adli Tıp Kurumu.251

Yüksek Öğretim Kurumları254

Bilirkişilik Bölge Kurullarınca Oluşturulan Bilirkişi Listelerinden

Görevlendirilen Bilirkişi .254

Yüksek Sağlık Şûrası (09.07.2018 Tarihli 703 Sayılı KHK ile

kapatılmıştır).255

Tabip Odaları Onur Kurulları (Hekimlerin mesleki disiplin

soruşturmaları kapsamında)257

İl Sağlık Müdürlükleri (Hekimlerin mesleki disiplin soruşturmaları

kapsamında) 258

Yüksek Mahkemeler ve AİHM Kararları Çerçevesinde Bilirkişi

Raporlarında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar259

İçindekiler 17

Bilirkişi Raporlarına İlişkin Uygulamada Yaşanan Sorunların

Ortaya Konulması ve Konuya İlişkin Çözüm Önerileri 264

Tıbbi Bilirkişide, Mevcut Olması Gereken Özelliklerin

Bulunmaması.264

Tıbbi Bilirkişi Raporlarında Asgari Standartların Sağlanması 265

Adli Tıp Kurumu’nun Adalet Bakanlığı’na Bağlı Olması .267

Hekimlerin Meslektaşları Hakkında Aleyhe Rapor Hazırlarken

Çekingen Davranabilme İhtimalleri.269

Sonuç Odaklı (Komplikasyondur, Kusuru Bulunmamaktadır

Gibi) Raporlar Sunulması .269

Hukuki Konularda Bilirkişiye Başvurulması, Bilirkişilerin

Raporlarında Hukuki Değerlendirmelerde Bulunmaları ve

Alanında Uzman Olmayan Bilirkişilerin Görevlendirilmesi271

MALPRAKTİS DAVALARINDA DAVANIN İHBARI, DAVAYA

MÜDAHALE ve DAVA ARKADAŞLIĞI. 273

Malpraktis Davalarında Davanın İhbarı ve Davaya Müdahale.273

Malpraktis Davalarında Dava Arkadaşlığı.276

HEKİMİN MESLEKİ SORUMLULUK SİGORTASI ve RÜCU SORUNU. 278

Hekimin Mesleki Sorumluluk Sigortası 278

Rücu Sorunu .284

VII. MALPRAKTİS DAVALARI ve ISLAH MÜESSESESİ 285

Genel Olarak .285

Kısmi Dava Açılması ve Islah Yapılması.287

Belirsiz Alacak Dava Açılması ve Artırım Yapılması.293

VIII. MALPRAKTİS DAVALARINDA GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA

TEDBİRLERİNİN UYGULANABİLİRLİĞİ 295

Malpraktis Davalarında İhtiyati Haciz İstemi296

Malpraktis Davalarında Delil Tespiti İstemi.300

MESLEKİ SORUMLULUK KURULU ve GETİRDİĞİ YENİLİKLER . 303

Devletin Ödediği Tazminatın İlgili Sağlık Çalışanına Rücu Edilip

Edilmeyeceği ile İlgili Karar Mercii 304

Sağlık Çalışanları Hakkında Yürütülen Ceza Soruşturmalarında

İzin Müessesesi307

Kast Olmadığı Sürece Hekimlerin Sorumluluğunun Kaldırılması 309

18 İçindekiler

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

KARŞILAŞTIRMALI HUKUK BAĞLAMINDA

KONUNUN İNCELENMESİ ve MALPRAKTİS DAVALARINDA

ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARININ

UYGULANABİLİRLİĞİ

KARŞILAŞTIRMALI HUKUK BAĞLAMINDA KONUNUN

İNCELENMESİ311

Fransız Hukuku Bağlamında Konunun İncelenmesi311

Alman Hukuku Bağlamında Konunun İncelenmesi315

Anglosakson Hukuku Bağlamında Konunun İncelenmesi.318

İskandinav Modeli ve Kusursuz Tazmin Sistemi Bağlamında

Konunun İncelenmesi 321

MALPRAKTİS DAVALARINDA ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM

YOLLARININ UYGULANABİLİRLİĞİ324

Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları324

Malpraktis Davaları Özelinde Arabuluculuk Kurumu .326

Genel Olarak Arabuluculuk .326

Arabuluculuğun Avantajları327

Arabulucunun Hak ve Yükümlülükleri.328

Arabuluculuğun Malpraktis Davalarında Uygulanabilirliği329

SONUÇ.339

KAYNAKÇA357