Türk ve Alman Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık

Dr. Öğr. Üyesi Özdem ÖZAYDIN

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ. 7

İÇİNDEKİLER  9

KISALTMALAR LİSTESİ . 21

GİRİŞ . 25

BİRİNCİ BÖLÜM

TANIKLIK İLE İLGİLİ TEMEL KAVRAM VE ESASLAR,

TANIKLIKTA ÖZELLİK GÖSTEREN KİŞİLER, TANIĞIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE HAKLARI

1. TANIKLIKLA İLGİLİ GENEL AÇIKLAMALAR . 29

Tanıklık Kavramı . 29

Tanıklık Sıfatının Kazanılması 33

III. Tanık Beyanının Kapsamı 34

Olgu (Tatsache) 34

Değer Yargısı (Werturteil) ve Çıkarımlar (Schlussfolgerung) 35

Hukuki Tanımlar. 36

Tanıklık Ehliyeti. 38

2. TANIKLIKTA ÖZELLİK GÖSTEREN KİŞİLER 39

Muhakeme Süjelerinin Tanıklığı . 40

Hâkim. 40

Savcı. 43

Avukat 47

Şüpheli/Sanık . 52

Suça İştirak Eden Kişiler . 53

Genel Olarak . 53

İştiraki Şekillerine Göre Görüşler 54

“Şekli Anlamda Suça İştirak Eden Kavramı” (Formeller

Mitbeschuldigtenbegriff) 55

“Maddi Anlamda Suça İştirak Eden Kavramı” (Materieller

Mitbeschuldigtenbegriff) 57

“Şekli-Maddi Anlamda Suça İştirak Eden Kavramı”

(Formell-Materieller Mitbeschuldigtenbegriff)  57

Değerlendirme/Ara Sonuç 58

Kolluk Görevlileri . 61

10 İçindekiler

Muhakeme Sürecine Dahil Olan Diğer Kişilerin Tanıklığı 65

Zabit Kâtibi . 65

Bilirkişi 66

Tercüman . 69

Alman Hukukunda “Bilirkişi Tanık” (Sachverständige Zeuge) 69

3. TANIĞIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ 71

Hazır Bulunma Yükümlülüğü. 71

Genel Olarak. 71

Tanığın Hazır Bulunmasını İsteyebilecek Merciler 72

Hazır Bulunmamanın Hukuki Sonuçları 75

Hazır Bulunma Yükümlülüğünün İstisnası ve Hazır Bulunmamanın

Hukuki Sonuçlarına Dair Bildirimin Yapılamaması Durumu . 76

Yemin Etme Yükümlülüğü. 77

Genel Olarak. 77

Soruşturma Evresinde Yemin Etme Yükümlülüğü 78

Kovuşturma Evresinde Yemin Etme Yükümlülüğü . 80

Yemin Biçimi. 81

Dilsizlerin ve Konuşma ile Duyma Yetilerinde Engeli Bulunanların

Yemini  83

§ 60 StPO ve CMK madde 50 Uyarınca Yeminsiz Dinlenecek Olan

Tanıklar. 85

Tablo: Yeminsiz Dinlenecek Olan Tanıklar. 86

Yaş Bakımından . 87

Temyiz Kudretine Sahip Olmayanlar Bakımından . 87

Belli Suçlardan Şüpheli/Sanık veya Hükümlü Olanlar

Bakımından 88

Suç Mağdurların Yeminsiz Dinlenmeleri 89

III. Gerçeği Söyleme Yükümlülüğü . 90

Beyanda Bulunma Yükümlülüğü . 90

4. TANIĞIN HAKLARI .90

Tanıklıktan Çekinme Hakkı 90

Yeminden Çekinme Hakkı . 91

III. Alman Hukukunda “Tanığın Avukatın Hukuki Yardımından Yararlanma

Hakkı” (Zeugenbeistand). 94

Tanığın Korunmasına İlişkin Hükümlerden Faydalanma Hakkı . 107

Genel Olarak. 107

Tanık Koruma Tedbirlerinin Koruduğu Menfaatler 108

İçindekiler 11

Korumaya Konu Olabilecek Suçlar . 109

Korumadan Yararlanabilecek Kişiler 111

Tanık Koruma Tedbirleri 115

Muhakeme İşlemlerine Etkili Olan Tedbirler 117

Kimlik ve Adres Bilgilerinin Gizlenmesi 117

Hazır Bulunma Hakkına Sahip Olanlar Bulunmadan

Tanığın Video Konferans Yoluyla Dinlenmesi. 121

Tanığın Dinlenmesine İlişkin Görüntü ve Ses Kaydının

Alınması 126

Tanığın Ses ve Görüntüsünün Değiştirilerek Dinlenmesi . 128

Sanığın Duruşma Salonundan Çıkarılması 130

Muhakeme İşlemlerine Etkisi Olmayan Tedbirler. 131

Genel Olarak. 131

Alman Hukuku Bakımından Tanığın Kişisel Verilerinin

Korunması  132

Tanığa Geçici Kimlik Verilmesi (Vorübergehende

Tarnidentität) . 133

Diğer Koruma Tedbirleri. 135

Tanık Koruma Tedbirine İlişkin Gizlilik Kuralı . 138

Alman Hukuku Bakımından Tanık Koruma Tedbirleri

Nedeniyle Tanığın ve Üçüncü Kişilerin Hak Kaybının

Önlenmesi  139

Tanığa Maddi Desteğin Sağlanması 140

Tazminat Hakkı . 141

İKİNCİ BÖLÜM

TANIĞIN ÇAĞRILMASI VE DİNLENMESİ USULU

1. TANIKLARIN ÇAĞRILMASI . 145

Genel Olarak. 145

Çağrının Şekli 145

III. Çağrıya Uymamanın Hukuki Sonuçları 146

Çağrıyı Yapabilecek Makam ve Kişiler 150

Çağrı Yapılamayacak Kişiler. 151

Çağrıda Süre . 151

12 İçindekiler

2. TANIKLARIN DİNLENMESİ151

Usul. 151

Ayrı Ayrı Dinleme Zorunluluğu . 151

Tanıklığın Öneminin Anlatılması ve Olası Cezai Sorumluluk ile İlgili

Bilgilendirme  152

Çekinme Hakkıyla ilgili Bildirim 153

Kişisel Bilgilerle İlgili Sorular. 153

Tanığın Tanıklık Yapacağı Olayla İlgili Bilgilendirilmesi. 155

Tanığın Dinlenmesinde Hazır Bulunabileceklere İlişkin İstisnai

Durumlar  156

Dinleme Prosedürüne İlişkin Yöntem. 158

Özel Durumlar. 161

Alman Hukukunda Tanığın Çapraz Sorgu (Kreuzverhör) Yoluyla

Dinlenmesi . 161

Genel Olarak 161

Çapraz Sorgu ve Doğrudan Soru Yöneltme Arasındaki Temel

Farklar 162

Hâkimin Objektifliğinin Arttırılması . 163

§ 239 StPO’nun Tarihsel Gelişimi. 166

§ 239 StPO’nun Koşulları . 166

Savcı veya Müdafi Tarafından Bildirilmiş Tanık veya

Bilirkişiler  166

Birlikte Talebin Bulunması 167

Usul. 168

Tanığın Mahkeme Salonunda Bulunması . 171

Ara Sonuç 171

Yüzleştirme. 172

Genel Olarak 172

Alman Hukukunda Yüzleştirmenin Teşhisten Farkı . 172

Türk Hukukunda Yüzleştirmenin Teşhisten Farkı 175

Ara Sonuç 176

Teşhis . 176

Teşhis İşleminin “Nemo Tenetur İlkesi” Çerçevesinde

Değerlendirilmesi  176

Teşhis İşleminde Gözetilmesi Gereken Hususlar. 180

Teşhiste Tanığın Etki Altına Alınmasının Önlenmesi. 181

Şüpheli/Sanığın Teşhis İşlemine Hazırlanması 182

İçindekiler 13

Tanığın Özgürce Beyanda Bulunması . 183

Teşhis İşlemine Tabi Tutulan Kişilerin Seçimi . 184

Teşhis İşlemine Tabi Tutulan Kişi Sayısı 185

Teşhis İşleminin Tekrarlanması Gerekliliği . 186

Video Kaydı Aracılığıyla Gerçekleştirilen Teşhisin

Avantajları  187

Beyanların Tutanağa Geçirilmesi 188

ı. Teşhis Sürecinin Kaydedilmesi . 189

Teşhis İşlemini Yapabilecek Makamlar. 189

Teşhisin Şekilleri 190

Kapalı (Gizli) ve Açık Teşhis 190

Canlı Teşhis, Video Kaydı Aracılığıyla ve Fotoğraf

Üzerinden Teşhis 191

Birden Fazla Kişi Üzerinden Eşzamanlı Dizim Şeklinde

Teşhis (Simultane Wahlgegenüberstellung). 191

Birden Fazla Kişi Üzerinden Sıralı ya da Ardışık Prosedür

Şeklinde Teşhis (Sequentielle Wahlgegenüberstellung). 192

Tablo: “RiStBV ve PVSK Uyarınca Teşhis İşlemi Sırasında

Gözetilmesi Gereken Şartlar” 193

Değerlendirme/Ara Sonuç 195

Tanığın Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi Aracılığıyla Dinlenmesi ve

Beyanının Kayıt Altına Alınması . 197

Alman Hukukundaki Durum 197

Genel Olarak. 197

Tanığın Soruşturma Aşamasında “Bulunduğu Yerden” Ses ve

Görüntü Bilişim Sistemi Aracılığıyla Dinlenmesi (§ 58b StPO). 198

Tanığın Soruşturma Aşamasında “Oturumda Hazır

Bulunma Hakkına Sahip Olanlar Bulunmadan” Ses ve

Görüntü Bilişim Sistemi Aracılığıyla Dinlenmesi (§ 168e

StPO)  199

Soruşturma Aşamasında Dinlenen Tanığın Sesinin ve

Görüntüsünün Kayda Alınması (§ 58a StPO) 202

Takdire Bağlı Olan Kayıt İşlemi (§ 58a/1 cümle 1

StPO) 202

Kayıt İşleminin Yapılmasının Zorunlu Olduğu

Durumlar (§ 58a/1 cümle 2 StPO) . 202

Tanığın Dinlenmesine İlişkin Olan Ses ve Görüntü

Kayıtlarının Silinmesi  204

Tanığın Dinlenmesine İlişkin Bant Kaydının Duruşma

Salonunda Sunulması İmkânı . 204

14 İçindekiler

Tanığın Kovuşturma Aşamasında Duruşmada Hazır

Bulunma Hakkına Sahip Olanlar Bulunmadan Ses ve

Görüntü Aktarım Yoluyla Dinlenmesi (§ 247a StPO)  206

Tablo 1: “Soruşturma Aşamasında Uygulama Alanı

Bulabilecek Düzenlemeler ve Özellikleri” . 207

ı. Tablo 2: “Kovuşturma Aşamasında Uygulama Alanı

Bulabilecek Düzenlemeler ve Özellikleri” . 208

Türk Hukukundaki Durum . 209

Genel Olarak . 209

CMK madde 58/3 ve TKK madde 5/1b) ile 9/2 TKK

çerçevesinde Dinleme. 209

CMK madde 180 Çerçevesinde Dinleme. 212

Soruşturma Aşamasında Dinlenen Tanığın Ses ve

Görüntüsünün Kayda Alınması (CMK madde 236/5) 214

Kovuşturma Aşamasında Dinlenen Tanığın Ses ve

Görüntüsünün Kayda Alınması (CMK madde 52/3 ve

madde 236/5) . 215

Değerlendirme/Ara Sonuç. 215

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

TANIKLIKTAN ÇEKİNME

1. TANIKLIKTAN ÇEKİNMEYLE İLGİLİ GENEL BİLGİLER .217

2. YAKINLIK NEDENİYLE TANIKLIKTAN ÇEKİNME HAKKI219

Genel Olarak . 219

Yakınlık Nedeniyle Tanıklıktan Çekinebilecek Kişiler. 223

Genel Bilgiler 223

Nişanlılık Açısından. 224

Genel Olarak 224

Tanıklıktan Çekinmede Nişanlılığın İspatı Problemi. 225

Evlilik Açısından 232

Alman Hukuku Bağlamında “Hayat Birlikteliği”

(Lebenspartnerschaft) Kurumu Açısından 235

Soybağı Açısından. 238

Çekinmenin Önemini Anlayabilecek Durumda Olmayan Tanıklar

Açısından 240

Genel Olarak 240

Yaş Nedeniyle Çekinmenin Önemini Anlayabilecek Durumda

Olmama . 242

İçindekiler 15

Akıl Sağlığının Yerinde Olmaması Sebebiyle Çekinmenin

Önemini Anlayabilecek Durumda Olmama. 244

Kanuni Temsilcinin Rızası 245

III. Tanıklıktan Çekinme Hakkının Bildirimi  247

Tanıklıktan Çekinme Hakkının Kullanımı 255

Tanıklıktan Çekinme Hakkından Feragat (Verzicht auf das

Zeugnisverweigerungsrecht)  258

Feragatin Şekli ve Zamanı 258

Feragatin Kapsamı . 259

Feragatin Geri Alınması (Widerruf des Verzichts) 259

Tanıklıktan Çekinme Hakkının Hukuki Sonuçları. 261

Genel Olarak 261

Tanıklıktan Çekinmenin Delillerin Değerlendirilmesi Sırasında

Şüpheli/Sanık Aleyhine Yorumlanıp Yorumlanamayacağı Meselesi  262

3. MESLEK NEDENİYLE TANIKLIKTAN ÇEKİNME HAKKI . 264

Genel Olarak. 264

Amaç. 269

III. Meslek Sırrına Sahip Kişilerin Belirlenmesinde Kanun Koyucunun

Takdir Yetkisi  270

Yabancı Ülke Vatandaşlarının Meslekleri Nedeniyle Çekinmesi. 271

Tanıklıktan Çekinme Hakkının Genel Kapsamı 272

Mesleğin İcrası Sırasında Edinilen Bilgi 272

Tanıklıktan Çekinme Hakkının Kullanma Zamanı. 275

Tanıklıktan Çekinme Hakkına Sahip Olan Kişiler 275

Avukatlar ve Eşdeğer Tutulan Diğer Meslekler . 276

Genel Bilgiler 276

Tanıklıktan Çekinme Hakkının Kapsamı 279

Doktorlar ve Diğer Sağlık Çalışanları . 280

Genel Bilgiler 280

Tanıklıktan Çekinme Hakkının Kapsamı 281

Bilirkişi Olarak Doktor. 283

Alman Hukukundaki Özel Düzenlemeler 286

Din Adamları. 286

Genel Bilgiler . 286

Tanıklıktan Çekinme Hakkının Kapsamı. 288

Gebelik Çatışması Danışmanı . 289

Genel Bilgiler . 289

16 İçindekiler

Tanıklıktan Çekinme Hakkının Kapsamı . 290

Uyuşturucu Bağımlılığı Danışmanı 290

Genel Bilgiler 290

Tanıklıktan Çekinme Hakkının Kapsamı . 291

Milletvekili 292

Genel Bilgiler 292

Tanıklıktan Çekinme Hakkının Kapsamı . 293

Türkiye’deki Durum 294

Basın ve Diğer Medya Mensupları 296

Genel Bilgiler 296

Tanıklıktan Çekinme Hakkının Kapsamı . 298

Türkiye’deki Durum 301

4. MESLEK SIRRI TAŞIYICISININ YARDIMCISININ TANIKLIKTAN ÇEKİNME

HAKKI .304

Genel Olarak . 304

İlgili Meslek Mensuplarının Yardımcıları. 305

III. Tanıklıktan Çekinme Hakkının Kapsamı  309

Meslek Sırrı Taşıyıcısının Karar Verme Yetkisi. 310

Özel Durum . 312

Değerlendirme/Ara Sonuç 312

5. ALMAN HUKUKUNDA KAMU GÖREVİ YAPANLAR İÇİN BEYANDA

BULUNMA İZNİ (AUSSAGEGENEHMİGUNG FÜR ANGEHÖRİGE DES

ÖFFENTLİCHEN DİENSTES) .313

Genel Olarak . 313

§ 54 StPO’nun Uygulama Alanı . 315

III. § 54/1 ve 2 StPO Çerçevesinde Sır Saklama Yükümlülüğü 316

Memurlar . 316

Hakimler. 318

Kamu Görevinde Çalışan Diğer Kişiler (Sonstige andere Personen

des öffentlichen Dienstes)  319

Devletin Yüksek Organlarının Üyeleri (Mitglieder der

Staatsorgane). 320

Tanığın Kararı . 321

Tanığın Beyanda Bulunabilmesi İçin İznin Alınması Gerekliliği

(Aussagegenehmigung) 322

Tanığın Beyanda Bulunabilmesi İznini Vermeye Yetkili Olan

Makam . 323

İçindekiler 17

İznin Reddedilmesi (Die Versagung der Genehmigung) 323

Bağlayıcı Etki 324

İ. İznin Reddinin Sonuçları (Folge der Genehmigungsversagung)  324

Almanya Federal Devlet Başkanı . 325

Türk ve Alman Hukuku Düzenlenmelerinin Değerlendirilmesi. 325

6. DEVLET SIRRI NİTELİĞİNDEKİ BİLGİLERLE TANIKLIKTAN ÇEKİNME. 327

Genel Bilgiler 327

Devlet Sırrına İlişkin Bilgilerle İlgili Olarak Cumhurbaşkanının

Tanıklıktan Çekinme Hakkı . 330

7. KİŞİNİN KENDİSİ VEYA YAKINLARI ALEYHİNE TANIKLIKTAN ÇEKİNME

HAKKI . 332

Genel Olarak. 332

Düzenlemelerin Amacı . 333

III. Uygulama Alanı. 335

Genel Olarak 335

Cevap Vermekten Çekinmenin Dayanağını Oluşturan Sorular 336

Kovuşturulma Tehlikesinin Varlığı . 336

§ 55 StPO/CMK madde 48’in §§ 52 vd. StPO/CMK madde 45 vd. ile

Olan İlişkisi 337

Cevap Vermekten Kaçınma İradesinin Açıklanması (Erklärung der

Weigerung). 338

Cevap Vermekten Kaçınma (Weigerung). 338

Cevap Vermekten Çekinmenin Sonuçları 340

Bildirim . 340

VII. Çekinmenin Dayanağını Oluşturan Olgularla İlgili Güvence veya Yemin

Verilmesi. 343

8. TANIKLIKTAN VE YEMİNDEN SEBEPSİZ ÇEKİNMENİN SONUÇLARI. 346

Genel Olarak. 346

Giderlere Hükmedilmesi ve Disiplin Tedbirleri. 346

Giderlere Hükmedilmesi 346

Disiplin Tedbirleri. 347

Alman Hukuku Bakımından Disiplin Tedbirleri 347

Genel Olarak. 347

Düzeni Korumak Amacıyla Verilen Disiplin Para Cezası . 348

18 İçindekiler

Düzeni Korumak Amacıyla Verilen Disiplin Hapsi . 349

Tanıklığa veya Yemine Zorlamak Amacıyla Verilen

Disiplin Hapsi  350

Türk Hukuku Bakımından Disiplin Tedbirleri . 353

Değerlendirme/Ara Sonuç 356

III. Giderlere ve Disiplin Tedbirine Hükmedilmesinin Koşulları 358

Tanıklıktan veya Yeminden Çekinme . 359

Çekinmenin Yasal Bir Sebebe Dayanmaması . 360

Yetkili Makamlar . 363

İtiraz Hakkı 366

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

TANIKLIK TÜRLERİ VE TANIK BEYANIN İSPAT GÜCÜ

1. DOĞRUDAN TANIK (UNMITTELBARER ZEUGE) .369

2. DOLAYLI TANIK .369

Genel Olarak . 369

Dolaylı Tanığın Dinlenebilmesi Sorunu . 372

“Doğrudan Doğruyalık” İlkesi Bakımından Değerlendirilmesi 372

“Maddi Gerçeğin Araştırılması İlkesi” Bakımından

Değerlendirilmesi . 375

“Hâkimin Delilleri Serbestçe Takdir Etmesi İlkesi” Bakımından

Değerlendirilmesi . 380

III. Özel Durumlar. 382

Tanıklıktan Çekinme Hakkının Doğrudan Tanık Tarafından

Kullanılması Durumunda Dolaylı Tanığın Dinlenip

Dinlenemeyeceği Meselesi. 382

Tanığın Spontane Açıklamaları Karşısında Üçüncü Kişinin Dolaylı

Tanıklığı  387

Gizli Soruşturmacıyla Bağlantılı olan Kişinin Dolaylı Tanıklığı. 388

Genel Olarak 388

Yüksek Mahkemelerinin Görüşü . 392

Federal Almanya Yüksek Mahkeme’nin Görüşü .392

“Üç-Basamaklı-Teori”nin (Drei-Stufen-Theorie) Eski

Versiyonu . 393

“Üç-Basamaklı-Teori”nin Güncel Versiyonu .399

İçindekiler 19

Yargıtay’ın Görüşü 403

Değerlendirme/Ara Sonuç 406

3. ALMAN HUKUKUNDA ÖDÜLLENDİRİLMİŞ TANIK (KRONZEUGE) . 410

Kavram . 410

Ödüllendirilmiş Tanığın Mevzuattaki Yeri. 412

III. “Ödüllendirilmiş Tanık Yasası” (Kronzeugengesetz) . 413

Alman Ceza Kanunu (StGB) Çerçevesinde Ödüllendirilmiş Tanık

Müessesesi . 416

Ödüllendirilmiş Tanık Müessesesine İlişkin Uygulamadaki Görüşler 418

“Büyük Ödüllendirilmiş Tanık Düzenlemesi” (Große

Kronzeugenregelung) . 420

VII. Değerlendirme/Ara Sonuç 424

4. MAĞDUR TANIK (OPFERZEUGE) 426

5. ÇOCUK VE AKIL HASTALARI İLE AKIL ZAYIFLIĞI İÇİNDE OLANLARIN

TANIKLIĞI . 431

6. GİZLİ TANIK. 433

7. TANIK BEYANININ GÜVENİLİRLİĞİ . 433

Genel Olarak. 433

Bilinçli Olarak Gerçek Dışı Beyanda Bulunulması . 434

III. Bilinçsiz Olarak Gerçek Dışı Beyanda Bulunulması . 436

Tanık Beyanının Oluşmasında Düşünsel Aşamalar 438

Algılama 438

Hatırlama 439

Hatırlanan Algının Yeniden Beyan Edilmesi 442

Dünülmemiş Beyan 443

Tanığın Özel Durumu . 444

Tanık Beyanının Güvenilirliğinin Değerlendirilmesinde Hâkimin

Birincil Görevi . 445

Genel Olarak 445

Çocuk Tanığın Güvenilirliği. 446

Tanık Beyanında Bilirkişi Raporunun Gerekliliği 449

Genel Olarak . 449

Tanığın Şahsındaki Özellikler. 453

Dış Etkenler . 454

Bilirkişi Raporunun Mahkemece Değerlendirilmesinde

Sorumluluk Kapsamı . 455

20 İçindekiler

Tanık Beyanının Güvenilirliğinin Test Edilmesinde Hâkimin

İzleyeceği Yol 457

Sıfır Hiptotez/Doğru Olmayan Hipotez 458

Diğer Hipotezlerin Oluşturulması 458

Etki Altında Bırakılarak Beyanda Bulunmuş Olunması

Hipotezi. 459

Paralel Yaşanmışlık Hipotezi . 460

Kafa Karışıklığı ile Birden Fazla Kişiye Suç İsnadında

Bulunmuş Olunması Hipotezi . 460

Hafızadaki Boşlukların Doldurularak Anlatımlarda

Bulunmuş Olunması Hipotezi . 461

Hipotezlerin Doğrulanması veya Çürütülmesi. 461

Tanık Beyanının Güvenilirliğinde Çapraz Sorgunun Etkisi. 466

Değerlendirme/Ara Sonuç 467

SONUÇ.471

KAYNAKÇA.479